Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08/10/2020 Tarihli Kararı Bağlamında CMK m. 332 Uyarınca Bilgi Vermeyen Kişilerin Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Sorumlu Tutulması

In the Context of the Decision of the General Board of Criminal Department of the Supreme Court Dated 08/10/2020 Holding Persons Who do not Provide Information in Accordance with Article 332 of Criminal Procedure Code Responsible for the Crime of Misconduct

Irmak KORUCULU

5271 sayılı CMK m. 332/1’de “Bilgi isteme” başlığı altında suçların soruşturulması ve kovuşturulması esnasında Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkemenin yazılı olarak istediği bilgilere cevap verme yükümlülüğü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise bilgi vermemenin sonuçları düzenlenmiştir. CMK m. 332/2’ye göre; bilgi vermeyen kişilerin 5237 sayılı TCK m. 257 gereğince sorumlulukları doğabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçu sadece kamu görevlilerinin işlenebildiği özgü suçlardandır. Bu nedenle de kendisinden bilgi istenen kişilerin kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı ve esasen kamu görevlisi olmayan bu kişiler bakımından hükmün uygulanıp uygulanamayacağının tespiti gerekmektedir. Konuya ilişkin doktrindeki görüşler ve Yargıtay içtihatları incelendiğinde ortak bir kanaatin bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle de çalışmamızda konuya ilişkin Yargıtay CGK’nın 08/10/2020 tarihli kararı esas alınarak bu kişilerin hukuki durumlarının tespit edilmesi amaçlanmıştır. Bu amaçla CMK m. 332’ye ilişkin bilgiler verildikten sonra görevi kötüye kullanma suçunun faili ve bu bağlamda ceza hukuku uygulamasında kamu görevlisi konuları hakkında genel bilgiler verilmiş ve ardından çalışmanın konusu olan kararda varılan kanaat hususunda değerlendirmeler yapılmıştır.

Bilgi Verme, Görevi Kötüye Kullanma, Kamu Görevlisi, Kabahat, Kıyas Yasağı.

In the article 332/1 of the Criminal Procedure Code numbered 5271, the obligation to respond to the information requested in writing by the public prosecutor, judge or court during the investigation and prosecution of crimes under the title of “request for information”, and the consequences of not providing information in the second paragraph of the same article are regulated. According to article 332/2 of the Criminal Procedure Code; Persons who do not provide information may have responsibilities pursuant to article 257 of the Turkish Penal Code numbered 5237. The crime of misconduct regulated in Article 257 of the Turkish Penal Code is a specific crime that can only be committed by public officials. For this reason, it is necessary to determine whether the persons from whom information is requested are considered public officials and whether the provision can be applied for these persons who are not actually public officials. When the views in the doctrine on the subject and the jurisprudence of the Supreme Court are examined, it is seen that there is no common opinion. For this reason, in this study, it is aimed to determine the legal status of these people based on the decision of the General Board of Criminal Department of the Supreme Court dated 08/10/2020. For this purpose, after giving information about article 332 of the Criminal Procedure Code, general information about the perpetrator of the crime of misconduct regulated in article 257 of the Turkish Penal Code and in this context, the public officer in the criminal law practice, evaluations were made about the opinion reached in the decision, which is the subject of the study.

Giving Information, Misconduct, Public Official, Misdemeanor, Prohibition of Comparison.

I. KARARIN İNCELENMESİ

Sanık ...’nın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan TCK m. 257/2, m. 62 ve m. 51 gereğince cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin İstanbul (Kapatılan) 17. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen 28.05.2013 tarih ve 64-1008 sayılı kararın temyiz edilmesi nedeniyle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 16.01.2018 tarih ve 10258-197 sayı ile; “Avea İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinin özel hukuk statüsüne tabi şirket olması nedeniyle Ceza Hukuku uygulamasında (memur) ‘kamu görevlisi’ sayılmayan ve ‘kamu görevlisi gibi’ cezalandırılması olanağı bulunmayan şirket adli yazışmalarından sorumlu olan sanığın, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında şirkete yazılan müzekkerelere süresinde cevap vermeme seklindeki eyleminin; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu...” hususuna oy çokluğuyla hükmedilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.05.2016 tarih ve 306313 sayı ile; “... bilgi istenilen kişi olan sanığın, tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda bulunduğu ve TCK’nın 6/c maddesi kapsamında memur sayıldığı, Sanığın kamu hizmetine atama ya da seçilme yoluyla değil ancak geçici olarak kamu hizmetine katılan kişi sıfatında bulunduğu ve mahkemenin istemiyle yerine getirdiği özel görevin kamu hizmeti olduğu ve CMK’nın 332/2. maddesinde bilgi isteme tüm özel ve resmî kuruluşları kapsadığı tartışmasız kabul edilmelidir. Zira bu düzenleme olmasa da resmî görevliler hakkında TCK’nın 161/5. maddesi kapsamında sorumlu olduğu açıkça görülmektedir. Kanun koyucunun amacı, soruşturma ve yargılamayı yürüten hâkim ve savcıların maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde tüm işlemlerin disiplin içinde yürütülmesi sağlamak için resmî ve özel tüm kuruluşları kapsayan CMK’nın 332 maddesinin düzenlendiği kabul edilmelidir...” gerekçesiyle itiraz etmiştir.

CMK m. 308 gereğince inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi 03.04.2018 tarih ve 3357-2458 sayılı kararıyla oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine ulaşmıştır. Bunun üzerine dosya Ceza Genel Kurulu tarafından incelenmiş ve aşağıda açıklanan gerekçelerle karar verilmiştir.

Yargıtay CGK kararında; “Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’de adli yazışmalardan sorumlu sanığın esasen kamu görevlisi sıfatı bulunmamakla birlikte CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme uyarınca suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı olarak belge istendiğinde, tıpkı tanık ve bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi TCK’nın 6. maddesinde söz edildiği üzere kamusal bir faaliyet olan yargı görevinin isleyişine “herhangi bir surette” katıldığı ve bu anlamda kamu görevlisi sayıldığı, açıklanan sebeple bu yöndeki kabulün görevi kötüye kullanmanın özgü suç̧ olma özelliği ile herhangi bir suretle çelişmediği ve “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” ile bağdaşmayan bir duruma neden olunmadığı, sanığın Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma işlemlerinde yol açtığı gecikmeye bağlı olarak hem adil yargılanma ilkesinin ve hak arama hürriyetinin ihlali sebebiyle şüphelinin ve şikayetçinin mağduriyetine hem de soruşturma giderlerinin artmasına yol açmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği, bu nedenle eyleminin TCK’nın 257. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Bir fiil hem kabahat hem de suç̧ olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır.” şeklindeki hüküm nedeniyle de sanığa emre aykırı davranış kabahati nedeniyle yaptırım uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir...” kanaatine ulaşmıştır.¹

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözülmesi gereken husus; özel hukuk hükümlerine tabi şirkette adli yazışmalardan sorumlu olarak çalışan sanığın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yazılan müzekkerelere cevap vermemesi fiilinin, TCK m. 257/2’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun ihmali davranışla işlenen şeklini mi yoksa Kabahatler Kanunu m. 32’de öngörülen emre aykırı davranış kabahatini mi oluşturduğunun tespit edilmesidir.