Avusturya Ceza Hukuku’nda Kast Kavramına İlişkin Değerlendirmeler

Considerations on the Concept of Intent in Austrian Criminal Law

Arzu AŞÇI

Bu çalışmada Avusturya Ceza Kanunu’ndaki kasta ilişkin düzenleme bakımından bazı değerlendirilmeler yapılmakta, yasal düzenlemenin içeriği, kast kavramı, kastın unsurları ve kastın dereceleri açıklanmaktadır. Ayrıca, Avusturya Ceza Kanunu’nda, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna ilişkin düzenlemede yaralama sonucunda gerçekleşen ağır neticenin kasten gerçekleştirilmiş olması dikkate alınmakta ve yasakoyucu bu durumda daha ağır bir ceza öngörmektedir. Çalışmada, kusur ilkesi ile uyumlu olan bu düzenleme ele alınmakta ve Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenleme açısından bazı öneriler getirilmektedir. Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak, düzenlenmiş olan kastın dört derecesine Avusturya Ceza Kanunu’nda herhangi bir yasal sonuç bağlanmamaktadır. Bu sebeple, kastın derecesinin cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağı öğretide tartışılmaktadır. Çalışmada son olarak, kastın derecelerinin cezanın belirlenmesi bakımından önemli olup olmadığı ve bunun uygulamada yaratabileceği sorunlara değinilmektedir.

Avusturya Ceza Kanunu, Kast Kavramı, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç, Kastın Dereceleri, Cezanın Belirlenmesi.

In this study, some evaluations are made in terms of the regulation on intent in the Austrian Criminal Code, the content of the legal regulation, the concept of intent, the elements of intent and the degrees of intent are explained. Also, in the Austrian Criminal Code, in the regulation on the crime of injury aggravated by the consequence, the intentional infliction of the serious consequence of the injury is taken into account and the legislator foresees a heavier penalty in this case. In this study, this regulation, which is compatible with the principle of fault, is discussed and some suggestions are made in terms of the regulation in the Turkish Penal Code. The four degrees of intent, which are regulated differently from the Turkish Criminal Code, do not have any legal consequences in the Austrian Criminal Code. Therefore, it is discussed in the doctrine whether the degree of intent should be taken into account in determining the punishment. Finally the study concludes, whether the degrees of intent are important in terms of determining the punishment and the problems that this may cause in practice.

Austrian Criminal Code, Concept of Intent, Aggravated Crime, Degrees of Intent, Determination of Punishment.

GİRİŞ

Avusturya Ceza Hukuku’nda kasta ilişkin düzenleme Almanya ve İsviçre Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeyle büyük ölçüde örtüşmektedir.¹ Avusturya Ceza Kanunu’nda kastın derecelerine ilişkin kapsamlı bir düzenleme bulunmaktadır. Avusturya Ceza Kanunu §5/1’de doğrudan kastın tanımı yapılmıştır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde olası kasta ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır. Aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasında ise suçun isteyerek (Absichtlichkeit) veya bilerek (Wissentlichkeit) gerçekleştirilmesi düzenlenmektedir. Bu sebeple, kastın dört derecesi bulunduğu ifade edilebilir.² Bu çalışmada kast kavramına, Avusturya’daki yasal düzenlemeye, kastın unsurlarına, kastın derecelerine değinilmektedir.

Makalemizde Avusturya Ceza Kanunu §87’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna ilişkin düzenleme de konuyla yakın ilişkisi nedeniyle ele alınmaktadır. Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeden farklı olarak, netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna bilerek sebebiyet vermek farklı bir maddede düzenlenmekte ve daha ağır cezalandırılmaktadır. Türk Ceza Kanunu m. 87’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna yer verilmekle beraber, bu maddenin uygulanabilmesi maddede yer alan ağır veya başka neticelerden birinin gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Türk Ceza Kanunu m. 87 ile m. 23 birlikte değerlendirildiğinde, failin ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması aranmaktadır. Sonuç olarak, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunda, ağır neticeye ilişkin manevi unsur bakımından herhangi bir ayırım yapılmaksızın, Türk Ceza Kanunu m. 87 uygulanacaktır ve fail taksirle de hareket etse, kastla da hareket etse, kanunda bu fiiller için aynı ceza öngörülmektedir. Failin ağır bir neticeye kasten sebebiyet vermesi hâlinde daha ağır bir yaptırım öngörülmemektedir. Türk Ceza Kanunu m. 87 karşısında, failin ağır neticeye kasten yol açması durumu sadece m. 61 kapsamında, temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi aşamasında dikkate alınabilecektir. Bu durumun kusur ilkesine aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır.

Önemli bir başka konu, kastın derecesinin cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağıdır. Bu konu öğretideki tartışmalar ve güncel yargı kararları da dikkate alınarak ortaya konmaktadır. Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeden farklı olarak Avusturya Ceza Kanunu’nda olası kastla işlenen suçlara ilişkin cezada herhangi bir indirim öngörülmemektedir. Bu sebeple, kastın derecesinin cezanın belirlenmesindeki önemi hem öğretide tartışılmaktadır hem de yargı kararlarına konu olmaktadır. Herhangi bir düzenleme olmaksızın kastın derecesinin cezada indirim ya da arttırım sebebi olarak değerlendirilmesi ve bunun suçun neden işlendiği ile ilişkilendirilmesi bazı soruları da beraberinde getirmektedir.³ Herhangi bir yasal düzenleme olmaksızın konunun karar merciine bırakılmasının içtihatlar arasında büyük farklılıklara ve keyfiliğe yol açıp açmayacağı tartışılmalıdır. Ayrıca, bir kimsenin suçu işleme nedeni kastla ilişkili olmayıp kusurluluk ile bağlantılıdır. Türk Ceza Kanunu’ndaki haksız tahrike ilişkin düzenleme buna örnek olarak gösterilebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, saik ve amacın suç tipinde yer aldığı haller mevcuttur. Bu durumda, saik ve amacın kasta ilişkin olduğu ifade edilmelidir. Bir kimseyi “suça sürükleyen sebepler” ile suç tipinde yer alan saik ve amaç birbirinden farklı şekillerde ele alındığı vurgulanmalıdır. İlki kusurluluk başlığı altında, ikincisi ise suçun manevi unsuru kapsamında ele alınmaktadır. Avusturya Ceza Kanunu’nda haksız tahrike ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple, suçun neden işlendiği öğretide kast ile bağlantılı olarak ele alınmaktadır ve cezada indirim ya da arttırım sebebi olup olamayacağı tartışılmaktadır.

I. SUÇ GENEL TEORİSİ BAĞLAMINDA SUÇUN MANEVİ UNSURUNUN BİR PARÇASI OLARAK KAST KAVRAMI

Suç genel teorisi kapsamında suçun unsurları ortaya konmaya çalışılmaktadır. Suçun maddi unsurlarının yanı sıra suçun manevi unsurları bulunmaktadır. Tipe uygun eylemden bahsedebilmek için suçun maddi unsurlarının yanı sıra suçun manevi unsurlarının da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Kural olarak, suçlar kasten işlenebilmektedir. Taksir suçun özel görünüş biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır ve kanunda ayrıca düzenlenmiş ise cezalandırılabilmektedir.⁴ Avusturya Ceza Hukuku’nda suçun kasten gerçekleştirilmesinin yanı sıra (Tatbildvorsatz), suçun bazı unsurları bakımından “genişletilmiş kasttan” (erweiterter Vorsatz) söz edilmektedir. Kastın, suçun maddi unsurlarının tamamına yönelik olması gerekmektedir. Örneğin birini öldüren kişinin kastının, bir kimsenin öldürülmesine yönelik olması gerekmektedir.⁵ Suçun tamamlanması bu neticenin gerçekleşmesine bağlıdır. Suçun manevi unsurlarına ilişkin dış dünyada herhangi bir yansıması olması gerekmeyen unsurlar bakımından ise “genişletilmiş kast” kavramının benimsendiği görülmektedir. Hırsızlık suçunda örneğin, başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden alan kişi kasten hareket etmiş sayılmaktadır. Bunun yanı sıra, failin başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla alması gerekmektedir. Suçun unsurlarına ilişkin, dış dünyada herhangi bir yansıması olmayan fakat tipe uygun eylem bakımından gerekli olan bu saik Avusturya Ceza Hukuku’nda genişletilmiş kast (erweiterter Vorsatz) olarak tanımlanmaktadır.⁶ “Genişletilmiş kast” Türk Ceza Hukuku’nda özel kast/saik/amaç olarak ifade edilmektedir.⁷ Tüm bunların yanı sıra, bazı suç tipleri bakımından aranan ve cezalandırılabilmenin objektif şartları olan unsurlar bulunmaktadır. Bu şartların gerçekleşmesi failin cezalandırılabilmesi bakımından gerekli olmakla birlikte, failin bu unsur bakımından kasten hareket etmiş olması aranmamaktadır.⁸

II. AVUSTURYA CEZA HUKUKU’NDAKİ YASAL DÜZENLEMEYE KISA BİR BAKIŞ

Avusturya Ceza Kanunu’nu §5/1’de doğrudan kastın tanımı yapılmıştır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde olası kasta ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır. Aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasında ise suçun isteyerek (Absichtlichkeit) veya bilerek (Wissentlichkeit) gerçekleştirilmesi düzenlenmektedir. Bilme ve isteme unsurlarının yoğunluğuna göre yapılan bu ayırım doğrudan kasta ilişkindir. Öğretideki bir görüşe göre, kastın dört derecesi bulunmaktadır; olası kast (dolus eventualis), doğrudan kast (dolus directus), fiilin bilerek gerçekleştirilmesi (Wissentlichkeit) ve kastın en yoğun şekli olarak fiilin isteyerek (Absichtlichkeit) gerçekleştirilmesi.⁹ Öğretideki bir diğer görüşe göre ise, doğrudan kast kavramının bir üst başlık olduğu ifade edilmektedir. Doğrudan kastın kendi içinde, fiilin bilerek gerçekleştirilmesi ve fiilin isteyerek gerçekleştirilmesi şeklinde ikiye ayrıldığı ve olası kastla birlikte kastın yalnızca üç derecesi olduğu savunulmaktadır.¹⁰