Ceza Hukukunda Özel Genel Norm İlişkisinin Tespiti

Determination of Special General Norm Relationship in Criminal Law

Mahmut KAPLAN

Ceza hukukunda kural olarak kaç fiil varsa o kadar suç vardır ve fail her birinden ayrı ayrı cezalandırılır. Ancak bu durum bazen aşırı ceza verilmesine yol açtığından kanun koyucular bir nevi faili ödüllendirir gibi ortada birden fazla suç olmasına rağmen failin bir suçtan cezalandırılmasını tercih edebilir. İşte bir olayda birden fazla suçun olduğu durumlarda failin hangi suçtan dolayı sorumlu tutulması gerektiğini içtima kuralları vasıtasıyla belirliyoruz. İçtima kuralları bazen kanunda yazılı olabilir bazen de bu kurallara yorum yoluyla ulaşılabilir. Bir fiil ile birden fazla suçun işlendiği durumlarda fikri içtima gündeme gelir. Bu suçlar aynı suç ise aynı neviden fikri içtima farklı suç ise farklı neviden fikri içtima söz konusudur. Ancak bazı hallerde birden fazla suçun varlığı söz konusu olmasına rağmen normlar arası ilişki veya yorum yoluyla esasında bir suçun oluştuğu sonucuna varabiliriz. Görünüşte içtima olarak adlandırılan ve birden fazla suçun olduğu izlenimi doğuran hallerde fail hakkında sadece bir norm gerçekte uygulanabilir durumda olup diğer normlar geri çekilmektedir. Görünüşte içtima hallerinden birisi de özel normun önceliği prensibidir. Aynı hukuksal değerleri koruyan suçlardan birisi diğerinin tüm unsurlarını kapsar ve ilave unsurlar barındırırsa özel norm niteliğindedir ve özel normun önceliği prensibi gereği genel norm geri çekilir ve fail hakkında özel norm uygulanır. Çalışmamızda görünüşte içtima kavramı, özel norm genel norm ilişkisi bağlamında görünüşte içtima ve özel normun önceliği prensibinin uygulanma koşulları ile görünüm şekilleri incelenmiştir.

İçtima, Görünüşte İçtima, Özel-Genel Norm, Ek Unsurlar, Özgü Suç.

In criminal law, as a general rule, there are as many crimes as there are acts, and the perpetrator is punished separately for each one. However, sometimes this leads to excessive punishment, so it might be preferable for lawmakers, to punish the perpetrator for one crime even if there are multiple crimes involved, somewhat rewarding the perpetrator. In the case of multiple crimes, the principles regarding concurrence determine for which crimes the perpetrator should be held responsible. These principles can be either expressly stated in law or achieved through interpretation.When a single act leads to multiple crimes, the concept of ideal concurrence comes into consideration. Provided that the crimes are of the same type, it’s called similar ideal concurrence, otherwise disimilar ideal concurrence. However, in some situations, despite the existence of multiple crimes, through the relations between norms or interpretation, we might conclude that only one crime has in fact been committed. In cases where there appears to be a combination of multiple crimes, apparent concurrence, only one norm can actually be applicable to the perpetrator, and the others retreat.In some cases of apparent concurrence the principle of lex specialis applies. If one of the crimes encompasses all the elements of another crime while also having additional elements, it is considered a spesific norm. Accordingly the spesific norm prevails over more general norm.This study examines the concept of apparent concurrence in the context of relations between special and general norms along with forms and implementation conditions of the lex specialis principle.

Concurrence, Apparent Concurrence, Spesific-General Norm, Additional Elements, Special Crimes.

GİRİŞ

Fail tarafından gerçekleştirilen bir davranış kural olarak bir suça vücut vermektedir. Ancak bazı hallerde gerek hareketin birden fazla olması nedeniyle gerekse neticenin birden fazla olması nedeniyle ortada birden fazla suç olabilir. Bu durumda failin hangi suçtan veya suçlardan sorumlu tutulması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Öyle durumlar karşımıza çıkabilir ki birden fazla suçun olduğu durumlara ilişkin yapılacak tetkik sonucu ortada sadece bir tane suçun olduğu tespit edilebilir.

Failin gerçekleştirmiş olduğu davranış sebebiyle birden fazla suçun olduğu durumlara suç çokluğu adı verilmektedir. Suç çokluğunun olduğu durumlarda ise içtima kuralları devreye girecektir. Kural olarak gerçek içtima geçerli olup bu kapsamda fail tarafından işlenen her bir suçun bağımsızlığını koruması ve failin de her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekmektedir. Ancak suç siyaseti gereği kanun koyucu suçların içtimaına ilişkin bazı düzenlemeler koyarak genel kurala istisna tanımış olabilir. Bazı hallerde ise normlar arası ilişki ve yapılacak yorum sonucu birden fazla suçun olmadığı sonucuna da ulaşılabilir. Son olasılık görünüşte içtima olarak adlandırılmaktadır. Ortada uygulanabilir birden fazla norm varmış gibi duran bu olasılıkta gerçekte uygulanabilir sadece bir norm vardır ve diğer normların uygulanabilirliği görünüştedir. Failin haksız yere birden fazla suçtan sorumlu tutulmaması veya fikri içtima uygulanmak suretiyle daha fazla ceza almaması adına görünüşte içtima ilkelerine ihtiyaç duyulmaktadır. İşte bu sebeple çalışmamızda görünüşte içtima kavramı, görünüşte içtima kavramının ilkelerinden olan özel normun önceliği prensibi incelenecektir. Özel normun önceliği prensibinin uygulama koşulları ve uygulama alanları yine çalışma kapsamında analiz edilecektir. Görünüşte içtimaın diğer ilkeleri ise çalışmanın kapsamını aşacağından değerlendirilmeyecektir.

I. GÖRÜNÜŞTE İÇTİMA KAVRAMI

İçtima fiil sayısına ilişkin bir ceza hukuku kavramı olup somut olayda birden fazla hareketin veya suçun olduğu durumlarda hangi kanun hükmüne göre ceza verileceğinin belirlenmesinde rol oynar. Bu kapsamda geçerli olan genel kural kaç tane fiil varsa o kadar suçun olduğu ve her birinden ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiğidir.¹ Gerçek içtima denilen bu durumda her bir fiilden failin bağımsız sorumluluğu söz konusudur.² Bazı durumlarda ise gerek kanun koyucunun tercihi nedeniyle gerekse somut olayın özellikleri gereği failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması mümkün olmayabilir. Örneğin tek bir fiil ile birden fazla farklı suçun işlendiği durumlarda fail en ağır olandan ceza almaktadır. Hafif olan suçtan/suçlardan dolayı fail cezalandırılmamaktadır.

Suç çokluğu olarak da ifade edilen içtimada failin birden fazla fiilden veya suçtan sorumluluğuna ilişkin esaslar belirlenirken bazı hallerde suç çokluğundan ziyade somut olaya uygulanacak norm/kanun çokluğu gündeme gelebilir. Görünüşte içtima,³ gerçek olmayan içtima⁴ veya kanun tekliği⁵ denen bu durumda somut olayda uygulanabilir gözüken birden fazla norm olmasına rağmen detaylı bir inceleme yapıldığında tek bir normun uygulanması gerektiği tespit edilmektedir.⁶ İçtimaa ilişkin kurallarda suç çokluğu söz konusu iken görünüşte içtima halinde olaya uygulanması muhtemel olan kanunların çokluğu vardır. Bu sebeple kanunların içtimaı da denmektedir.⁷

Görünüşte içtima hallinde failin birden fazla suçu işlediği görülse de uygulamada bu suçlardan birisi geri planda kalmaktadır. Bu sebeple birden fazla suç işlemiş gibi görünen fail hakkında sadece bir suçtan dolayı ceza verilmektedir.⁸ Esasında görünüşte içtima bir suç tipinin diğer suç tiplerinin haksızlık içeriğini kapsadığı durumlarda karşımıza çıkmaktadır ve bu durumda sadece haksızlık içeriğini tümüyle kapsayan suçtan faile ceza verilmektedir.⁹ Görünüşte içtima, normlar arasındaki ilişkinden kaynaklı olabileceği gibi yorum yoluyla normlardan sadece birisinin uygulanacağı sonucuna varıldığı durumlarda da karşımıza çıkabilir.¹⁰ Bu durum failin tipik hareketi birden fazla kez işlediği ve fakat sonuçta tek bir suçtan sorumlu olduğu olasılıklar için de geçerlidir. Görünüşte içtimada normun birisinin geri plana itildiği durumlarda sıklıkla karşımıza çıkan olasılıklar ise asli/tali norm, özel/genel norm ve tüketen/tüketilen norm ilişkisidir.¹¹

Suçların içtimaı açısından 5237 sayılı TCK’ya bakıldığı zaman çeşitli müesseselerin düzenlendiği görülmektedir. Kanunun 42. maddesinde bileşik suç, 43. maddesinde zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima, 44. maddesinde de farklı neviden fikri içtima kuralları yer almaktadır. Ancak somut olaya uygulanacak birden fazla normun varlığı sadece bu düzenlemelerle sınırlı değildir. Kanunda düzenlenmemiş olan ve görünüşte içtima olarak adlandırılan bu durumda olaya uygulanacak olan kuralların çokluğu da görünüştedir. Yani esasında olaya uygulanması muhtemel çeşitli normlar bulunsa da, bu normlardan sadece birisinin olaya uygulanması söz konusudur. Bu teklik doğrudan doğruya normlar arasındaki ilişkiden kaynaklanmakta olup normların yorumlanması yoluyla tek bir normun uygulanmasına karar verilmektedir.¹² Bu sebeple hakimin somut olayda öncelikle hareketin tek mi çok mu olduğunu belirlemesi gerekmektedir.¹³ Hareketin tek olduğu durumlarda fikri içtima veya görünüşte içtima kuralları uygulanabilecektir.

5237 sayılı TCK’da görünüşte içtimaa ilişkin genel hükümlerde bileşik suç dışında bir düzenleme bulunmamaktadır.¹⁴ Ancak özel hükümlerde bazı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Örneğin görevi kötüye kullanma suçunun düzenlenmiş olduğu 257. maddede “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında”, bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme, değiştirme suçunun düzenlendiği m. 244/4’te “başka bir suç oluşturmaması halinde”, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun düzenlendiği m. 245/3’te “fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde” denmek suretiyle bu düzenlemelerin tali norm olduğu vurgulanmıştır. Mülga TCK m. 78’de¹⁵ yer alan düzenlemeden hareketle görünüşte içtima halleri açısından “kanunların içtimaı”, “kanunların görünüşte içtimaı” kavramları kullanılmaktaydı.¹⁶

Görünüşte içtima halinde uygulamada, uygulanması gereken normun uygulanma koşulları bulunmadığı durumlarda geri çekilen normun tatbik edilmesi yoluna gidilmektedir. Bu kapsamda Yargıtay vermiş olduğu bir kararında özel-genel norm ilişkisinin varlığı halinde özel normun genel normun uygulanmasını ortadan kaldırmaya yönelik bir hüküm ihtiva etmemesi nedeniyle özel normun uygulanamadığı hallerde genel normun uygulanmasına hükmetmiştir.¹⁷ Doktrinde de olaya uygulanması gereken normun uygulanamadığı hallerde geri çekilen normun uygulanamayacağı belirtilmiştir.¹⁸ Kanaatimizce Yargıtay’ın bu yaklaşımı hatalıdır. Zira görünüşte içtima kurallarının söz konusu olduğu durumlarda ortada olaya uygulanabilecek olan norm tektir. Yani olaya uygulanma ihtimali gündeme gelen normların çokluğu görünüştedir. Her bir normun olaya uygulanması mümkün değildir. Bu sebeple olaya uygulanacak olan normun tek olduğu durumlarda bu normun uygulanamaması nedeniyle başka bir normu uygulamanın doğru bir yaklaşım olmadığını düşünüyoruz.¹⁹ Ancak görünüşte içtima kurallarına başvurulmasını engelleyen bir durum söz konusu olduğunda geri çekilen normun uygulanması gündeme gelebilir. Örneğin özel genel norm ilişkisinin bulunduğu bir olayda özel norma özellik unsurunu kazandıran husus bulunmazsa genel norma başvurulabilir. Örneğin kamu görevlisine tevdi edilen eşya görev nedeniyle tevdi edilmemişse özel norm olan zimmet suçu uygulanamaz. Ancak bu durumda genel norm olan güveni kötüye kullanma suçu uygulanabilir. Fakat zimmet suçunda özel unsur dışında kalan unsurların oluşmaması sebebiyle failin sorumluluğuna gidilemediği takdirde genel norma başvurulması mümkün olmamalıdır. Benzer şekilde muhakeme şartlarının gerçekleşmemesi nedeniyle özel norm uygulanamadığı durumlarda da genel norma başvurulması mümkün değildir.

II. ÖZEL-GENEL NORM İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA GÖRÜNÜŞTE İÇTİMA

Özel-norm genel norm ilişkisinin varlığı halinde ortada tek bir suç vardır ve fakat bu suça ilişkin olarak birden fazla normun uygulanması varmış gibi görünmektedir. Esasında ise bu normlardan sadece birisinin uygulanması mümkündür. Normlardan sadece birsinin uygulanmasını mümkün kılan husus ise uygulanacak normun haksızlık içeriği itibariyle diğer normları kapsıyor olmasıdır.²⁰ Bu sebeple özel norm-genel norm ilişkisinin tartışıldığı durumlarda ortada tek bir fiilin bulunması gerekmektedir.²¹ Tek fiilin bulunması aynı zamanda fikri içtimaı da gündeme getirmektedir. Ancak tek fiil kriteri, fikri içtima ile görünüşte içtimaın ortak noktasını oluşturmaktadır.²² Fikri içtimaın uygulanabilmesi için ortada birden fazla suçun olması gerekmektedir.²³ Özel-genel norm ilişkisinde ise ortada tek bir suç vardır. Suçun sayısı iki müesseseyi birbirinden ayırmaktadır. Zira özel-genel norm ilişkisinde suç tipleri fiillerin haksızlık içeriğini tümüyle kapsamaktadır. Bu sebeple haksızlık içeriğini tümüyle kapsadığından normlardan sadece birisi uygulanabilecektir.²⁴ Fikri içtimada ise faile daha ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilirken ağır olan suç tipinin daha hafif olan suç tipinin haksızlık içeriğini tüketmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla görünüşte içtima hallerinde ortada tek bir suç olduğundan suçların içtimaından bahsedilemeyecektir.²⁵

Fikri içtima ile görünüşte içtimaın farklarından birisi de fikri içtimaın uygulanabilmesi için suçlar arasında görünüşte içtima ilişkisinin bulunmaması gerekir. Bu sebeple tek fiilin varlığı tespit edildikten sonra görünüşte içtima kurallarının uygulanabilirliği de araştırılmalıdır. Görünüşte içtima kurallarının uygulanamadığı durumlarda fikri içtimaın uygulanmasına karar verilmelidir. Zira görünüşte içtima ilişkisinin varlığı fikri içtima kurallarının uygulanmasına engel teşkil etmektedir.²⁶

Görünüşte içtima kurallarının uygulanmasına ilişkin olarak da fikri içtimadan bazı noktalarda farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır. İlk olarak görünüşte içtima ve dolayısıyla inceleme konumuz olan özel/genel norm ilişkisinin varlığı halinde hüküm tek bir suça ilişkin kurulacağından görünüşte içtimaya konu olan diğer suç tipinin hüküm fıkrasında gösterilmesine gerek yoktur.²⁷ Buna karşılık fikri içtima halinde ise her bir suç tipinin bağımsız bir şekilde uygulanabilirliği söz konusu olduğundan hüküm fıkrasında açıkça gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir.²⁸

İkinci olarak dava zamanaşımının dikkate alınmasında farklılıklar vardır. Fikri içtimada fiillerin bağımsızlığı devam ettiği için esasında ayrı ayrı uygulanabilir birden fazla suç vardır. Bu suçların her birinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı dikkate alınmalıdır. Zaman aşımına uğrayan bir suç varsa hükümde yer almasına gerek yoktur. Görünüşte içtima halinde ise ortada uygulanabilir tek bir suç olduğundan zamanaşımı incelemesi bu suç üzerinden yapılacaktır ve geri çekilen diğer suç tipi/tipleri açısından zaman aşımı incelemesine gerek yoktur.²⁹