Hukuk Devrimi ve Kanunlaştırma Hareketleri Çerçevesinde Cumhuriyetin Yüzüncü Yılında Türk Ceza Hukuku’nun Kısa Bir Değerlendirilmesi

Veli Özer ÖZBEK

I. ATATÜRK’ÜN HUKUK DEVRİMİ

Türk hukukunun ve bu çerçevede Türk ceza hukukunun bugünü Atatürk’ün hukuk devrimi görmezden gelinerek ele alınamaz.

Atatürk 29 Ekim 1923 tarihinde Fransız gazeteci Maurice Pernot’ya verdiği demeçte; “Memleketimizi asrileştirmek istiyoruz. Bütün mesaimiz Türkiye’de asri, binanaleyh Garbi bir hükümet vücuda getirmektir. Medeniyete girmek arzu edip de, Garba teveccüh etmemiş millet hangisidir? ...” demekteydi.

Anlaşıldığı üzere Atatürk medeniyeti Batıda görmüştü. O halde hukuk alanında bir devrim yapılmak isteniyor ise bu ancak Batı hukuku ile mümkün olabilirdi.

İfade etmek gerekir ki devlet ve toplumda köklü bir dönüşüm ihtiyacı ve bu ihtiyacın temin edileceği yerin Batı olduğu hususu Tanzimat’a hatta ondan öncesine kadar gitmektedir. Diğer bir deyişle medeniyeti ve gelişimi Batı’da görmek Atatürk’e özgü değildir. Osmanlı da gelişimin anahtarı olarak Batıyı görmüştür.

Esasen bunu Batı olarak nitelemek çok da doğru değildir. Bunu “medeniyet” olarak anlamak gerekir. Batı, en azından yakın zamanlarda, medeniyetin vücut bulduğu yerdir. Batıyı medeni hale dönüştüren ise aydınlanma dönemidir. Böyle bir dönem yaşamasaydı kuşkusuz medeniyetin kaynağı bunu yaşayan bir başka yer olacak, bakışlar oraya yönelecek idi. Diğer bir deyişle medeniyetin beşiğinin Batı olduğu düşüncesi basit bir “batıcılık özentisinin” sonucu olarak ortaya çıkmış değildir. Yani sırf batılı olunmak için batılı olunmaya çalışılmamıştır. Bu, yüzyıllar içinde yeni bir medeniyetin inşası ile ortaya çıkan bir oluşumdur. Dinde reformdur, düşüncede rönesanstır. Hümanizmada anlam bulan insanın yeniden keşfidir. Yaşadığımız bu dünyanın, öteki dünyadan ayrılmasıdır; bu anlamda sekülerizmdir, laikliktir.

Batı aydınlanmasının ve bir medeniyet olarak kabulü ile örnek alınmasının hareket noktası ise Fransız devrimidir. Medeniyetin esasını devrimin sonuçlarında değil, sebeplerinde aramak gerekir. Zira Fransız devrimi milli egemenlikti, pozitivizmdi, akılcılıktı, laiklikti, dayanışmacılıktı (solidarizm). Tüm bu düşünceler, Atatürk’ün yeni bir devlet oluşturma faaliyetinin ve bu çerçevede Türk devrimlerinin de ana kaynağı ve hareket noktasını oluşturmuştur.

Atatürk’ün hukuk devrimi sadece ve basitçe bir hukukun aktarılması olarak kabul edilemez. O, bir düşüncede ve yaşamda devrimin ifadesidir. Bu devrimlerle sadece hukuk kuralları uygulama alanı bulmayacak, bir ulusun tümüyle yaşam biçimi de değişime uğrayacaktır. Hatta öyle ki bugün dahi tüm karşı devrim çabalarına rağmen hukuk devriminden geri dönebilmek en azından hukukun içinde mümkün olamamaktadır.

Hukuk devrimi ise Türk devrimlerinin bir parçasıdır.

“Türk Devrimi ile Anadolu’nun tüm sosyal ve ekonomik şartları değişim sürecine girmiştir. İşte Türk Hukuk Devrimi’nin bu denli köklü ve hızlı olmasının nedeni, Türk Devrimi ile girilen değişim sürecidir. Hukuk, bir toplumsal alt yapı sistemi olduğu için, sosyal ve ekonomik gelişime ayak uydurmuş ve toplumla bağlarını koparmadan, toplumdan bir adım önde konumlanmıştır.”

Devrimleri, “çağdaş uygarlık düzeyine ulaşmak” amacının en önemli parçası olarak görmek gerekir. Osmanlı rönesans ve reformu yaşamamıştı. Bu anlamda devrimleri Türkün rönesansı ve reformu olarak nitelemek yanlış olmaz. Atatürk eski hukukun zincirlerinden kurtulmakla devrimlerin hız kazanacağını görmüştür. Bu anlamda hukuk devrimi Türk devrimlerinin enerji kaynağı, toplumu oluşturan bireyin zihniyet ve bakışının devrimin ruhuna uygun olarak yenilenmesinin bir parçasıdır.

Hukuk devrimi aynı zamanda diğer devrimlerin koruyucusudur. Devrim Kanunları bunun en önemli dışa yansımasıdır.

Bu çerçevede hukuk devrimi ile alınan kanunları batı hukukuna geçiş olarak değil laik hukuka geçiş olarak anlamak gerekir. Bu yönüyle Türk hukuk devrimi devrimlerin temel direği olan laiklik ilkesini hayata geçirmeyi ve onunla birlikte cumhuriyeti korumayı amaçlamıştır.

Atatürk devrimlerini siyasal devrim, eğitim devrimi ve hukuk devrimi şeklinde üç grupta ele almak mümkün olabilir. Bunun dışında ekonomi alanında yapılan devrim hazırlıkları, kılık-kıyafet devrimi, zaman, ağırlık ve ölçülerin değiştirilmesi ve sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi de diğer devrimler olarak sınıflandırılabilir. Tüm bu devrimler içinde hukuk devrimi siyasal devrimi destekleyen bir devrim olarak düşülebilir. Saltanatın kaldırılması, cumhuriyetin ilanı, halifeliğin kaldırılması ve laikliği içine alan siyasal devrimin başarıya ulaşması ancak hukuk devrimi ile mümkün olabilir.

Atatürk’ün oluşturmak istediği devletin iki temel yapı taşı bulunur: Laiklik ve cumhuriyet. O halde hukuk sistemi de bu yapıya uygun olmak zorundadır. Bu anlamda laik bir devlet düzeni tercihi ister istemez İslam hukuku esaslarına göre kurulmuş hukuk düzeninin de değişmesini sonuçlayacaktır. O halde laiklik ilkesini benimseyen bir devlet buna uygun olmayan hukuk kurallarını kaldırmak zorundadır.

Yukarıda da vurgulandığı gibi aslında hukuk düzeninde oluşan aksaklıklar II. Mahmut’tan itibaren giderilmeye çalışılmıştır. Nitekim Tanzimat döneminde Avrupa’dan Ceza Kanunu, Ticaret Kanunu gibi bazı kanunların alındığını görüyoruz. Yine dağınık İslam hukuku kuralları toplanarak “Mecelle” adı verilen bir kanun oluşturulmuştur. Ancak örneğin aile hukuku, miras hukuku gibi alanlara dokunulamamıştır. Yine mahkeme oluşumu da ikili olup kapitülasyonların bir sonucu olarak örneğin Osmanlı ülkesinde suç işleyen bir yabancının kendi ülke ve yasalarına göre yargılanması kabul edilmiş idi. Zamanla şer’iye ve nizamiye mahkemeleri olarak ikili bir muhakeme teşkilatı ve hukuk sistemi oluşmuştur. Laik ve ulusal egemenliğe dayanan bir ülke bakımından böyle bir yapı kabul edilebilir değildir. Medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza kanunu gibi temel kanunlarda değişiklik yapmak ve yine mahkeme teşkilatını da egemen bir ulus devletin talep ve yapısına uygun hale getirmek zorunlu olmuştur.¹

Osmanlıda değişimin, yaygın deyişle Batılılaşmanın ilk somut adımı olarak görülen 1839 tarihli “Tanzimat Fermanı”, Tanzimat Dönemi olarak adlandırılan yeni bir dönemin başlangıcıdır. Bu dönemin özelliklerinden biri de uzun zamandır ihtiyacı hissedilen reformların yapılmasına uygun bir zemin oluşturmasıdır. Bu çerçevede hukuk sistemi de Avrupa örnek alınarak güncellenmiş olup 1840 ve 1851 tarihli ceza kanunnameleri bu çabanın bir sonucudur. Ferman ile kanun önünde eşitlik ve herkesin adil bir şekilde yargılanacağının garanti altına alınması sonuç vermiş söz konusu ceza kanunnameleri çıkarılmıştır.

Sebepleri, yapısı ve sonuçları bakımından farklı olsa da Tanzimat fermanının devamı ve o dönemin bir başka aşaması olarak da görülen 1856 tarihli Islahat Fermanı’nın da etkisiyle ceza hukuku alanında yeni bir kanun hazırlanmasının gündeme gelmesi ile başkanlığını Ahmet Cevdet Paşa’nın yaptığı komisyonca 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu esas alınarak hazırlanan 1858 tarihli Ceza Kanunnamesi 9 Ağustos 1858 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 765 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 1926 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Kanunname ile “batılı hukuk sistemi”ne girildiği² ve fakat İslam Hukuku’ndan gelen hukuk anlayışına da sırt çevrilmediği³ ifade edilmektedir. Kanunun bu ikilik barındıran yapısı Akgündüz tarafından “kendi yürüyüşünü terk etmiş, başkasının yürüyüşünü de öğrenememiştir” şeklinde dile getirilmiştir.⁴

Tanzimat döneminin temel amacı Osmanlı İmparatorluğunda da batıda gelişmiş olan liberal devlet anlayışı içinde anlamını bulan pazar ekonomisinin oluşması ve gelişmesine katkı sağlamaktır. Bu suretle hukuk ve bu anlamda ceza hukuku alanında şer’i hukuk düzeni yanında laik bir hukuk düzeninin oluşmasının ilk adımı atılmış olmaktadır. Nitekim 1858 tarihli Ceza Kanunnamesinde Fransız Ceza Kanunu esas alınmış ise de şer’i hükümlere de yer verilmiş bu suretle ülkede esas ve gerekleri taban tabana zıt iki hukuk düzeni oluşmuş, devletle hukuku arasındaki teklik bağlantısı bozulmuştur. Böylesine bir ikili yapı ise Osmanlı feodal düzenini kaldırıp liberal düşünceye dayalı bir pazar ekonomisinin oluşumuna katkı sağlayamamış, devlet kendini yenileyememiştir.⁵

İfade etmek gerekir ki 1858 tarihli Ceza Kanunnamesinden duyulan memnuniyetsizlik ikinci meşrutiyet sonrası yeni bir ceza kanunu yapılması yönünde çalışmaların başlamasına sebebiyet vermiştir.⁶ Bu çerçevede dönemin Adliye Nazırı Necmettin Molla Bey, 1909 yılında 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nu tercüme ettirmiş ve bir “Ceza Kanunu Layihası” hazırlanmış ise de mevcut kanundaki eksikliklerin bir an önce giderilmesi gerektiği gerekçesiyle söz konusu layiha 1911 yılında geri alınmıştır.⁷ Yeni bir ceza kanununun meydana getirilmesi yönündeki çalışmalar Birinci Dünya Savaşı’nın bitimiyle de devam etmiş, 1920 yılında Adliye Nezareti tarafından bir komisyon oluşturulmuş, 1921 yılına kadar çok sayıda toplantı yapılmış ise de komisyon çalışmalarına devam edememiştir. 1923 yılında kurulan komisyonların kesintiye uğrayan çalışmalarına 1924 yılında tekrar başlanmış ve fakat 1925 yılına gelindiğinde hala metnin son halinin şekillendirilmemiş olması karşısında tasarının bir an önce Meclis’e sunulmasını isteyen Adliye Vekili Mahmut Esat Bozkurt, Eskişehir’de yeni bir komisyon kurdurmuştur.⁸ “Eskişehir Komisyonu” olarak adlandırılan bu komisyon, 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun 1909 yılında Adliye Nezareti tarafından yaptırılan tercümesini esas alarak çok kısa bir sürede ceza kanunu tasarısını hazırlayarak meclise sunmuştur. Üzerinde pek çok değişiklik yapılan metin 1 Mart 1926 tarihinde kabul edilmiştir.⁹

1926 tarih ve 765 sayılı TCK’nın İtalyan Ceza Kanunu esas alınarak yasalaştırılmasının sebebinin bilinçli bir tercihten çok günün koşulları olduğunu söylemek mümkündür. Zira ceza muhakemesi kanunu için 1929 yılına kadar beklenmesi ve bu alanda Alman CMK’nın esas alınması aslında bir bütün oluşturan ceza hukuku sistemi bakımından neden böyle bir kabule gidildiği yönündeki gerekçenin mantıklı bir şekilde açıklanmasına engel olmaktadır. Yine yıllardır çalışılmasına rağmen henüz üzerinde tam olarak uzlaşılamayan bir kanunun birkaç ay içinde hazırlanıp kabul edilmesinin mümkün olamayacağı da açıktır. O halde geriye tek bir gerekçe kalmaktadır o da hızlı hareket edilmesi zorunluluğunun bir sonucu olarak tercümesi zaten hazır olan İtalyan CK’nın tercih edilmiş olmasıdır.¹⁰ Bunu o dönemdeki diğer devrimler ile hukuk devrimi alanındaki diğer yasalaştırma faaliyetleri ile birlikte düşünmek gerekir.

Öte yandan İtalyan Ceza Kanunu’nun yeni bir ülke kurulması çerçevesinde benimsenen laik ve liberal bir ülke yaratma amaçları ile de örtüşmüş olması yine bu tercihte önemli bir rol oynamış olmalıdır. Zira 765 sayılı TCK’ya esas olan İtalyan Ceza Kanunu onu kaleme alan Zanerdelli ile anılmakta olup yazarının amaçlarını hayata geçirmeyi hedeflemekte idi. Bu amaçlar ise devrimcilik, insanilik ve liberalizm idi. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda İtalyan Kanunu’nun en yeni ve en mükemmel ceza kanunlarından biri olduğunun belirtilmiş ve sonraki yıllarda öğretide de kaynak kanunun inkılapçı, insani ve liberal olduğu görüşüne yer verilmiş olması¹¹ da bundan olmalıdır.

1926 tarihli ve 765 sayılı TCK yeni bir devlet kurma çabası içindeki bir ülkenin yaptığı hukuk devrimi içinde önemli bir yere sahiptir. Ancak ifade etmek gerekir ki TCK hukuk devrimi içindeki en önemli değişiklik değildir. Yeni kanunlar getirilerek eski hukuk kurallarından tümüyle kopuş sağlanmak istenmekte idi. Atatürk bu fikri “Medeni hukukta ve aile hukukunda takip edeceğimiz yol medeniyet yolu olacaktır.” şeklinde ifade etmekle hukuk alanında değişimin oluruna bırakılamayacağı da söylemiş olmaktadır. Milletin uyanışı için bu alandaki değişim zorunludur. Bu suretle Atatürk Türk milletinin aydınlanmasının da hukuk kuralları ile olacağını ifade etmiş olmaktadır. Ona göre hukuk, yaşayan bir bilim dalıdır ve asla statik kurallara dayanamaz. İnsan ilişki ve ihtiyaçları sürekli değişip geliştiğine göre hukukun da buna uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Böylelikle hukuk alanında iktibas yoluna gidilmiş ve Ceza Kanunu yanında Borçlar Kanunu ve Medeni Kanun da kabul edilmiştir. Söz konusu kanunlar ile hakimin takdir yetkisinin geniş tutulmasını bu suretle hakime ülke ve olayın koşullarına uygun bir hukuk kuralı yaratma imkanı vermek olarak ifade etmek mümkündür.¹² Bu aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu suretle Türk hakimlerinin söz konusu kanunları adeta “ulusallaştırdığı” söylenebilir. Bunu ceza kanunları için de söylemek mümkündür. Zira gerek 765 sayılı TCK ve gerekse 1412 sayılı CMUK zaman içinde adeta “Türkleştirilmiş”tir.

Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere yeni bir ceza kanununun yapılmasında İtalyan ceza kanununun tercihi söz konusu Kanunun teorik alt yapısının önem ya da özelliğine dayanmıyordu. Hatta bunun ikinci planda kaldığı, kanunun adeta sonradan uygulama ve akademik çalışmalar ile anlaşıldığı söylenebilir. Kaldı ki o dönemde bu teorik yapıyı ortaya koyup tartışacak hem bilgi hem bilim insanı bakımından yeterli bir bilimsel alt yapıya sahip olduğumuz da söylenemez. Bu nedenle 765 sayılı Kanunun suça ya da cezaya ilişkin tasnifi bakımından yapılan değerlendirmeler bu kanunun kabulü ile ortaya çıkan sonuçlara ilişkindir.

Nitekim Atatürk’ün 5 Kasım 1925 tarihinde Ankara Hukuk Fakültesini açarken yapmış olduğu konuşma aslında bunu ortaya koymaktadır: “... Bugünkü hukuk çalışmalarımızın gerekçelerini böylece açıklamış olduğumu umuyorum. Büsbütün yeni yasalar düzenleyerek eski hukuk ilkelerini temelinden kazımaya girişiyoruz. Yeni hukuk ilkeleriyle, alfabesinden okumaya başlayarak bir yeni hukuk kuşağı yetiştirmek için okulu açıyoruz. Bütün bu işlerde dayandığımız, ulusumuzun üstün yeteneği ve kesin isteğidir. Bu girişimlerde arkadaşlarımız, yeni hukuku bizimle birlikte anladığım nitelikte anlamış olan seçkin hukuk bilginlerimizdir. Yeni hukuk ilkeleri genel yaşayışımızda başarılı uygulamalarla etkisini gösterene kadar geçecek zamanı, devrimin yorulmaz ve yıpranmaz gücü kısaltacak ve zararsız kılacaktır ...” Bu ifadelerden de anlaşılmaktadır ki, Atatürk hukukta gerçekten bir devrim istemekte eski hukukun dayanakları ve ilkeleri itibariyle bir kenara bırakılmasını ve yepyeni esaslara dayalı yeni bir hukuk sistemine geçilmesini amaçlamaktadır. Çağdaş medeniyet seviyesine ulaşmayı amaç edinen Türk milletinin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak hukuk kurallarıyla sosyal ve ekonomik hayatın düzenlenmesinin kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, bu hukukun uygulayıcıları olan hukukçuların da sahip oldukları zihniyet itibariyle Türk milletine öncü olmaları mümkün değildi. Bu nedenledir ki, özel ve kamu hukuku alanında titiz araştırmalar neticesinde, o günün en iyi kanunları tercüme edilerek hukukumuzdaki yerlerini almaları benimsenmiştir.

Aynı şekilde İstanbul Darülfünunu’nun kapatılarak 1933 yılında İstanbul Üniversitesinin kurulmasını da bu çerçevede ele almak gerekir. Zira yeni kurulan ülkenin cumhuriyetçi, düşünen, sorgulayan, eleştiren devrimin hızını izleyebilen insanlara ihtiyacı vardır. Bu sadece öğrenciler için değil, onları yetiştiren hocalar için de geçerlidir. Nitekim İstanbul Darülfünun kadrosunda bulunan 151 hocadan yalnız 59’una yer verilmiş diğerlerinin üniversite ile ilişkileri kesilmiştir. Diğer taraftan üniversitede boşalan kadrolarda Alman, Macar, Avusturyalı profesörlerle Cumhuriyetin kurulmasından sonra Avrupa’ya eğitim için gönderilmiş genç bilim insanlarına yer verilmiştir.¹³

İşte kurulmuş olan genç Türkiye Cumhuriyeti’nin de içinde bulunduğu yeni dünya düzenine eski hukuk düzeniyle girmek ve başarılı olmak mümkün değildi. Liberal, kapitalist bir ekonomik sisteme entegrasyon bunu sağlayacak bir burjuva sınıfının mevcut olmaması bu sınıfın oluşturulması görevini devletin üstlenmesine sebebiyet vermiştir. Devrim sürecini bu çerçevede ele almak gerekir. Bu nedenle İslam Hukuku’nun neden olduğu hukuki ikilikten uzak, bedensel cezaların yerini toplumu şekillendirecek hapishanelerde geçirilen hapis cezasının aldığı bir hukuk sisteminin tercih edilmesi, yeni cumhuriyetin amaçlarına da uygundur. Kurulmasının ardından hiç vakit kaybetmeden ekonomik hamleler yapan cumhuriyet, yeni bankalar, fabrikalar açmış; istihdamı artırmak için çabalamış, üreten bir toplum yaratmak için mücadele etmiştir. Bu mücadelenin eskimiş bir hukuk anlayışıyla yapılamayacağı açıktır. Ceza hukuku, Medeni Hukuk ve Ticaret Hukuku alanlarındaki iktibasları iktidarın disipline edilmiş bireye olan ihtiyacını karşılama hamleleri olarak okumak mümkün ise de¹⁴ biz tercihin ekonomik ve sınıfsal kaygıdan çok sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların tümüyle ve kökten değiştirilmesine olan gereksinimden kaynaklandığını düşünmekteyiz. Bu esasen hareketin bir devrim olarak nitelenmesinin sebebini de açıklar. Zira devrim bir ülkedeki hukuk sisteminin ve bu doğrultuda ülke halkının genel yaşam biçiminin kökten değiştirilmesi amacıyla yapılır ve bu anlamda Türk devrimi milli kurtuluşu baltalamaya çalışanlara karşı meşru müdafaa anlayışı içinde “kansız” bir devrimdir.¹⁵

2004 tarih ve 5237 sayılı TCK’ya giden yolu bir kaç kısma ayırarak ele almak mümkündür.