Ölümcül İkilemler III: Önleyici Tutma İçin Hoş Bazı Sözler

Deadly Dilemmas III: Some Kind Words for Preventive Detention

Ronald J. ALLEN, Larry LAUDAN, (Çev.) Caner GÜRÜHAN

I. GİRİŞ

“Önleyici tutma”, hem birçok vatandaş hem de hukuk uzmanı nezdinde ahlaki infiale yol açmayı garanti eden ve bunun, Amerikalı olmadığı, geleneksel hukuki ve ahlaki değerlerimizi aşındırdığı suçlamalarına yol açan bir ifadedir.¹ Önleyici tutma, onu eleştirenlere göre, diğer hususların yanı sıra, devletin, vatandaşlarının başkalarına zarar verdiğine veya zarar vermeye çok yaklaştığına inanmak için yalnızca olası bir nedeni olduğunda, onları küçük bir alanda önleyici olarak alıkoymak için yakalaması ve tutmasının meşru olduğuna ilişkin geleneksel hukuk doktrininin korkunç bir kısa devresini içermektedir. Oysa önleyici tutma, tam aksine kişilerin fiilen işledikleri ağır zararlar veya hâlihazırda başkalarına vermiş oldukları ağır zarar verme riski nedeniyle değil, -kendi hâllerine bırakıldıklarında- gelecekte ciddi zararlara yol açması muhtemel eylemlerde bulunma eğilimleri nedeniyle tutulmalarını, mahkûm edilmelerini ve cezalandırılmalarını öngörmektedir. İfadenin kendisinden de anlaşılacağı gibi, önleyici tutma, kişilerin hapsedilmesini, hâlihazırda verilmiş zararların cezası olarak değil, devletin, hapsedilmedikleri takdirde muhtemelen vereceklerini tahmin ettiği gelecekteki zararları önlemeye yönelik bir araç olarak karşımıza çıkmaktadır.

Birçoğunun görüşüne göre, bu tür politikalar, suç işleme potansiyeli bulunanların hapsedilmesini, gerçekleştirdikleri zararlar için değil, onları durdurmazsak gelecekte verebilecekleri zararlar için meşrulaştırmak suretiyle, geleneksel hukuki (ve ahlaki) düşünceyi sapkın bir şekilde alt üst etmektedir. Ayrıca, en azından onu eleştirenlerin görüşüne göre, önleyici tutmanın gelecekteki tehlikelilik için tutmayı tercih etme eğilimi, cezalandırma için kabul edilebilir tek gerekçe olarak hak edilen ceza teorisini görmezden gelmekte ve bunun yerine hapsetmenin tamamen meşru ve tümüyle bağımsız amacının suçun önlenmesi olduğunu kabul etmektedir.

Bu makalede, önleyici tutmanın, yaygın olarak tasvir edildiği üzere hoş karşılanmayan ve yıkıcı bir yenilik olup olmadığını araştırmayı amaçlamaktayız. Önleyici tutmanın tüm veya çoğu görünüş biçimini kendi somut örneklerinde savunmak gibi bir niyetimiz olmasa da, birçok koşulda ceza hukukunun meşru ve prensiplere dayalı bir parçası olduğunu düşünmekteyiz. Bunun da ötesinde, önleyici tutmanın -açıkça bu isimle olmasa da- uzun süredir Anglo-Sakson hukuk uygulamasının temel bir parçası olduğunu ve olmaya devam ettiğini göstereceğiz. Ve en derin düzeyde, önleyici tutmanın canlandırıcı ilkesi -hükümetin gelecekteki zararları önlemek için müdahale edebileceği ilkesi- ceza hukukunun kötü durgun sularının bir anomalisi olmaktan ziyade, aslında hükümetin genel bir örgütlenme ilkesidir. Muhalifleri, genel olarak hukuku, özel olarak ceza hukukunu yanlış nitelendirmeleri ve kanuni düzenlemenin bu yönünün genel olarak kanuna nasıl konulduğunu ihmal eden küçük bir kısmına - özellikle ciddi suçlara - tuhaf bir biçimde odaklanmaları nedeniyle bunu ihmal etmişlerdir. Aşırı indirgemeci doğasına ek olarak, ceza hukuku hakkındaki standart yorum, aşırı derecede kuralcı olma ve kanunu olduğu gibi görmeme gibi eşit derecede zayıflatıcı başka bir kusur içermektedir. Ahlaki ton nedeniyle olsun ya da olmasın, standart yorum, önleyici tutmanın nasıl uygulanacağının ve uygulanıp uygulanmayacağının, yönetimin kaçınılmaz ölümcül ikilemlerinin bir başka örneği olduğunu ihmal etmektedir.² Göstereceğimiz gibi, önleyici tutmanın kanundan çıkarılması, yalnızca belirli bir eylem için mahkûm edilmeden önce hapsedilme “yanlış”ını ortadan kaldırmayacak buna ayrıca, fail devlet kontrolü altında olsaydı gerçekleşmeyecek olan, insanlara karşı sayısız suç eyleminin “yanlışlar”ını da ekleyecektir.

Önleyici tutmanın Amerikan ceza hukukunda (ve medeni hukukun bazı kısımlarında) ne kadar yaygın hâle geldiğini ve ortaya koyduğu gerçek ödünlerin tam olarak ne olduğunu keşfetmeye başlamadan önce, önleyici tutmanın tam olarak ne anlama geldiğini olabildiğince açık bir şekilde formüle etmek çok önemlidir. Birazdan göreceğimiz gibi, özellikle onu eleştirenler, önleyici tutmanın ne anlama geldiğinin abartılı bir versiyonunu benimseme eğilimindedir. Basitçe ifade edersek, önleyici tutma, en iyi şekilde, aynı anda neyin suç teşkil ettiğine ve neyin devlet müdahalesini haklı çıkardığına dair bir politika olarak anlaşılmaktadır. Öncelikle, önleyici tutma, A’yı gerçekleştirmenin, sonunda masum vatandaşlara A’dan kaynaklanacak ağır zararlar verme riskini önemli ölçüde artırdığına inanmak makul ise, bir A faaliyetinin uygun şekilde bir suç olarak kabul edilebilmesini (ve kanun tarafından bu şekilde tanımlanabilmesini) gerektirmektedir.

Eğer A hemen ve doğrudan böyle bir zarara yol açarsa, elbette, o zaman benzer şekilde suç teşkil eden bir eylemimiz olur. Bu konuda, önleyici tutma ve geleneksel hak edilen ceza teorileri aynı çizgidedir. İki tarafın farklılık gösterme eğiliminde olduğu nokta - suçları karakterize etme açısından - kendi başına zarar vermeyen bir eylem veya olayın, yine de, gelecekte zarar görme riskini önemli ölçüde artırması durumunda, suç olarak kabul edilip edilmeyeceği ile ilgilidir. Önleyici tutma teorisyenleri, hak edilen cezacılara göre bu tür faaliyetleri suç saymaya çok daha yatkındır.

Cezalandırmaya yönelik tutumlar, iki kamp arasında daha da keskin bir şekilde bölünmüştür. Hak edilen cezacılar, cezanın suça uygun olması gerektiği ve cezanın işlevinin suçlulara hak ettiklerinden başka bir şey vermemek olduğu görüşüne yakındırlar. Bu görüşe göre, bir suçlu “topluma olan borcunu ödediğinde” serbest bırakılacak ve ceza hukuku söz konusu olduğu sürece hayata yeni bir sayfa açarak yeniden başlayabilecektir. Önleyici tutma uzmanları ise, aksine, cezalandırmanın veya hapsetmenin temel işlevinin toplumu tehlikeli kişilerden korumak olduğuna inanmaktadırlar. Birinin temsil ettiği tehlike ne kadar büyükse, kısıtlanması da o kadar uzun olmalıdır. Seri suçlular söz konusu olduğunda, hak edilen cezacılar, genellikle, sanık önceki mahkûmiyetlerinden dolayı cezasını çekmiş olduğundan, ceza verme aşamasında önceki suçlarının göz ardı edilmesi gerektiği görüşünü benimseme eğilimlidirler. Tutmacılar ise aksine, çok sayıda önceki mahkûmiyet modelinin suçlunun toplum için bir risk oluşturmaya devam etmesini çok daha olası hâle getirdiğini ve bu nedenle daha uzun (bazen çok daha uzun) hapsedilmeye izin verdiğini savunmaktadırlar.

Önleyici tutmanın karşıtları, bu doktrini az önce kullandığımız terimlerle nadiren dile getirmektedirler. Bunun yerine bizden, polis tarafından tehlikeli olarak algılanan kişilerin tutuklandıkları, herhangi bir suçlama olmaksızın tutuldukları ve mümkünse, devlet artık bir tehlike oluşturmadıklarına karar verene kadar süresiz olarak hapsedildikleri bir hukuk sistemi tasavvur etmemizi istemektedirler. Bu, gerçekten de bir tür önleyici tutma olarak nitelendirilebilir, ancak hukukun üstünlüğüne en ufak bir saygısı olan herkesin benimseyeceği bir şey değildir. Bu nitelendirmenin ne kadar yanıltıcı olduğunu görmek için şu senaryoyu hayal ediniz: Polisin suçlu olduğunu düşündüğü kişileri tutukladığı bir devletimiz var. Bir yargıcın rutin olarak polisin kararını onayladığı kısa bir ön duruşmanın ardından, ağır suçlar işleyen hüküm giymiş sanıklar hemen infaz edilirken, daha hafif suçlardan hüküm giymiş olanlar üç ay hapis cezasına çarptırılmaktadırlar. Böyle bir ceza adaleti sistemi açıkça hak edilen ceza kapsamında olacaktır ve cezanın derecelendirilmesi suçun ciddiyetini yansıtacaktır. Yine de bu örnek, genel olarak hak edilen ceza teorisini çürütmez çünkü hukuki süreç ve adil yargılanma kavramlarımızı hiçe sayan akla yatkın pek çok hak edilen ceza temelli model bulunmaktadır. Aynı şekilde, önleyici tutma, süresiz tutukluluğu, kişinin karşı karşıya olduğu suçlamalar hakkında bilgi edinme hakkının reddini veya hukuki süreç olmaksızın önemli bir süre boyunca tutuklu kalma olasılığını gerektirmemektedir. Önleyici tutmanın anlamı, sanığın toplum için oluşturduğu tehlikenin değerlendirilmesinin, hem bir suç eyleminin niteliğinin hem de buna uygun cezanın belirlenmesinde rol oynayabilmesidir. Hem hak edilen cezaya hem de tutmaya dair mekanizmaların kâbus gibi olacağını hayal edebilmemiz, her iki taraf da kendi suç ve ceza teorilerinin kabul edilebilir bir ceza adaleti sisteminin inşası için yeterli (yalnız başına gerekli) olmadığına inandıkları için, her ikisine karşı da ileri sürülebilecek bir argüman değildir.

O hâlde temel sorumuz basitçe şudur: Kişileri yalnızca yurttaşlarına verdikleri ciddi zarar(lar) için adil bir ceza olarak mı yoksa yurttaşları kişilerin gelecekteki zararlarından korumak için bir mekanizma olarak mı hapsederiz/hapsetmeliyiz? Bu sorunun cevabı, göreceğimiz gibi, ikisinin karışımı olmalıdır. Suç işlemenin paradigmatik kategorilerinin çoğu (genellikle kasıtlı) ciddi zarar vermeyi (cinayet, cinsel saldırı, ağır saldırı, insan kaçırma, kundakçılık ve benzerleri) içerirken, çoğu suç kategorisi -birçok ciddi ağır suç da dâhil olmak üzere- zarar vermeyi, hatta bazı durumlarda zarar verme niyetini gerektirmemektedir. Son bahsedilen eylemler, yine de, faillerinin tehlikeli eylemlerde bulunma eğiliminde olduğunun yeterli göstergeleri olarak dikkate alındığından, suç olarak tanımlanmaktadır.

Bu tür kişiler zarar vermeden önce durdurulmazlarsa, masum mağdurlara ağır zararlar verebilecek eylemlerde bulunma eğilimi göstermektedirler. Bu zararsız hazırlık eylemleri, tam da gelecekteki tehlikeleri işaret ettikleri için suç sayılmaktadırlar. Önleyici tutmanın bu niteliği göz önüne alındığında, mevcut yargılama ve hapsetme politikalarının, geniş ölçüde anlaşıldığı üzere, önleyici tutmanın önemli unsurlarını içerdiği kabul edilmelidir. Kendi hâllerine bırakıldıklarında başkalarına ciddi zarar verebileceklerine dair haklı gibi görünen bir korku nedeniyle çoğu zaman insanları özgürlüklerinden mahrum bırakmaktayız. Onları, önceki zararlarının karşılığını almalarını sağlamak için değil (bazı durumlarda henüz herhangi bir zarar vermemişlerdir), tehlikeli davranışlarının gelecekteki zararlı sonuçlarından toplumu korumanın bir yolu olarak hapsetmekteyiz.

Bu, çok sayıda farklı türde eylemin, bu eylemlerin belirli özellikleri hiç kimseye herhangi bir zarar vermemiş olsa da, suç sayıldığı fark edildiğinde netleşir. Kanun koyucular yine de bu tür eylemleri (a) başkaları için gelecekte ciddi bir tehlike oluşturdukları için ve (b) bu tür eylemleri bir kez işleyen birinin hapsedilmediği takdirde tekrar tehlikeli eylemlerde bulunmaya yatkın olduğuna inandıkları için suç saymaktadırlar. Kefaletle tahliyenin reddi gibi bazı durumlarda hapis cezası çok sınırlı bir süreye sahiptir. Diğer zamanlarda, ciddi seri suçlular için hüküm yönergelerinde izin verildiği ölçüde, çok daha uzun bir süre söz konusudur. Çok nadiren, hapsedilme süresi belirsizdir ve akıl hastası suçlu durumunda olduğu gibi, periyodik incelemeye ve yenilemeye tabidir. Hapsetme, varsayıldığına göre, hem bu tür eylemlerin faillerini (bir süreliğine) etkisiz hâle getirmeye hem de akıl hastalığı durumu dışında, başkalarını belki de bu tür eylemlerde bulunmaktan caydırmaya hizmet etmektedir. Önleyici tutmanın maddi ceza hukukunun çoğunu yönlendirmekte olduğunu ve uzun süredir de yönlendirdiğini kabul etmek önemli olduğundan, bu makale, önleyici tutma endişelerinin ceza adaleti sistemine ne kadar derinden nüfuz ettiğini ve hâlihazırda gerçekleştirilmiş zarardan ziyade olası tehlike konularının adalet sisteminin dışına atılması hâlinde bu sistemin nasıl radikal bir şekilde kötüye evrileceğini inceleyecektir.

Daha genel olarak, ciddi suçlar bağlamında önleyici tutmaya yönelik mevcut odaklanma, Amerikan hukukunun yapısının önemli yönlerini ihmal etmektedir. O noktaya sonra döneceğiz.

II. ZARARLI EYLEMLERİN ÖNCESİNİ SUÇ HÂLİNE GETİRME

Ceza hukukunda önleyici tutmaya örnek teşkil eden pek çok özel alanı tartışmadan önce, mevcut tartışmanın bizce kavramsal olarak ne kadar yetersiz kaldığıyla başlamak isteriz. Tartışmanın standart parametreleri, ceza hukukunun diğer hukuki düzenleme biçimlerinden ayrı muameleyi haklı kılacak kadar ayrı bir varlık olduğu ve ayrıca ceza verme konusunda diğer hukuki düzenleme biçimlerinden farklılaştığı konusundaki zımni anlaşmayı içerir. Her iki iddia da büyük ölçüde yanlıştır ve onların yanlışlığında, önleyici tutmaya ilişkin mevcut yorumların nasıl yanlış yönlendirildiğine dair açıklamanın küçük bir kısmı yatmamaktadır.

Ceza hukuku teorisi üzerine literatürü okumak, bizi “ceza hukuku”nun vatandaşlara bedeller yüklemesi açısından benzersiz ve kolayca izole edilebilir bir varlık olduğuna inanmaya götürmektedir (cezalar maliyettir). Geleneksel olmasına rağmen, bu, bize ceza hukuku hakkında düşünmenin ilginç bir yolu gibi görünmektedir. “Ceza hukuku” olarak adlandırılan şeyin daha doğru kavramsallaştırılması, küçük bir hukuki düzenleme ağından, aslında davranışı yöneten ve tanımlanabilecek en iyi hâliyle analitik açıdan farklı değil daha çok çeşitli sürekliliklerde bir aralığı işgal eden, birbiriyle örtüşen birçok kalın düzenleme ağının bir toplamından başka bir şey değildir. Bu hususların her birini sırayla inceleyeceğiz.

Bir kişinin gerçekleştirdiği eylemlerin her biri, birden çok hukuki kısıtlamaya tabidir. Örtüşen kanunları yürürlüğe koyan sayısız idari kurum vardır ve bireysel idari kurumlar, birden fazla örtüşen düzenleyici rejimi yürürlüğe koymaktadır. Halka açık yerde işlenen bir cinayet, makul bir şekilde yalnızca cinayete ilişkin mevzuatı değil, aynı zamanda çevre mevzuatını, sağlık mevzuatını ve silah mevzuatını da ihlal edebilmektedir. Saçma görünen bu örnek, hiç de saçma değil, modern Amerika’daki hukuki düzenlemelerin gerçekliği için güçlü bir metafordur. “Ceza hukuku”nu harekete geçiren kaygılar -sağlık ve güvenliğin korunması- tıpkı cinayet mevzuatı gibi tetiği çekme eylemini düzenleyen sayısız kanuni düzenleme noktasını harekete geçirmektedir. İki seçkin ceza hukuku teorisyeni Larry Alexander ve Kimberly Kessler Ferzan, yakın zamanda çıkardıkları ilginç yeni kitaplarında şunu ileri sürmüşlerdir: