Özgürlüğün Gerçekleştirilmesi Aracı Olarak Rıza

Thomas RÖNNEAU


Özet*5: Rıza kurumu ile birlikte ceza hukuku yetkili (hak sahibi) kişilere, serbest tercihleri doğrultusunda kendi haklarından vazgeçme imkânını vermektedir. Etkili (geçerli) bir rıza sayesinde müdahale eden kişi, normalde ceza hukukunca yasaklanan ve kendine ait olmayan hakları ihlal etme iznine sahip olur. Bu prensipte görüş birliği vardır. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran neden olarak rıza uygulamada doktor tarafından gerçekleştirilen müdahalelerde, yine mala zarar verme, sır saklama yükümlülüğünü ihlal ve kaza yerini zamanından önce terk etme fiillerinde büyük bir önem arz etmektedir. Rıza dogmatiği sadece, kimin rızayı taşıyan temel düşüncede yani ’iç’ neden üzerindeki rıza vasıtasıyla hukuka aykırılığı ortadan kaldırma için gerekli açıklığı sağladığı şeklinde anlayabilir. İşte bu yazı bu sorunlara yönelmeye hizmet etmektedir.

I. TEMEL YAKLAŞIM

Bugün rızanın hak sahibinin kendi haklarını nasıl kullanacağına ilişkin verdiği kararlarla özgürlüğünü yansıttığına ilişkin bir görüş birliği bulunmaktadır¹. Rıza gösterme özgürlüğü –genel hareket serbestisi bölümü (Alm. Anayasası m.2/1) - hak sahibine kanun ve dogma vasıtasıyla diğer kişilerin çizdiği sınırlar dâhilinde herhangi bir ceza tehdidine maruz kalmaksızın haklarını kullanabilme² imkânını tanıyor. Yaygın kullanılan bir metafor olarak müdahale eden, rıza gösterenin hareket sahası ve özgürlüğünü genişleten³ “rıza gösterenin uzayan kolu” olarak tasvir edilmektedir. Geilen rızayı tıp ceza hukukuyla bağlantılı olarak “menfaatin takip aracı” olarak karakterize⁴ etmiştir. Vatandaşın hareket etme alanını önemli biçimde kısıtlayan yani etkin biçimde haklara müdahaleye rıza gösterme imkânını tamamen ortadan kaldıran yahut aşırı sınırlayan bir devlette hak, sahibi açısından birçok kez ağır bir yük olurdu. Hastanın, doktorun yapacağı tedaviye rıza göstermesinin yasaklanması durumunda hasta tedavi olamayacak, ya kendisi tedaviyi bizzat yapmak zorunda kalacak veya -daha büyük olasılıkla- tedavi özel bir hukuka uygunluk nedeniyle (mesleğin icrası) meşrulaştırılacaktı. Böylece bu güçlü özgürlük ilişkisi, rıza dogmatiğini, bireysellik ve sosyal bağ arasında oluşan gerilim bölgesinde bireyin konumuna ilişkin hukuki düzenlemeleri içine alan bakış açısı için sağlam bir gösterge yapmaktadır⁵.

II. HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN RIZA VE TİPİKLİĞİ ORTADAN KALDIRAN RIZA

Rızanın temel düşüncesi ve prensibi üzerinde bir görüş birliği varken rızanın etki nedenleri hakkında şiddetli tartışmalar yapılmaktadır. Geleneksel görüş mağdurun onayı hususunda Geerds’in doktora tezinden beri (1953) tipikliği ortadan kaldıran rıza ile hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rızayı tam olarak birbirinden ayırmaktadır⁶. Onaylayan irade, tipin tek bir unsurunun açıkça (StGB § 248 b: “hak sahibinin iradesine aykırı olarak”) yahut yorumla bir hareketin hak sahibinin iradesine aykırı veya iradesi olmadığı sonucu çıkarıldıktan sonra tipi ortadan kaldıracaktır. Böylece konut dokunulmazlığını ihlaldeki (StGB §123/1) “izinsiz girme” failin “hak sahibinin iradesi olmaksızın yahut onun iradesine aykırı olarak korunan yerlere ulaşması⁷” şeklinde yorumlanacaktır. Şayet ev sahibi ya da kiracı girmeyi onaylarsa ceza hukukunun koruduğu hukuki konu kalmayacak ve hareket tipik olmayacaktır. Diğer taraftan bu görüşe göre rıza (Einwilligung) hukuka aykırılığı ortadan kaldırmalıdır. Öyleyse her kim mal sahibinin isteği üzerine onun ağacını keserse malvarlığına zarar vermenin tipikliğini gerçekleştirmesine rağmen hukuka uygun bir eylemde bulunmuş olacaktır.

Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rıza ile tipikliği ortadan kaldıran rıza arasındaki keskin ayrım baskın görüşe göre bugün bile soyut-teorik bir akıl oyunu değildir. Bu daha çok kısmen rızanın ‘hukuki’ karakterine göre tipikliği ortadan kaldıran rızanın ’fiili’ doğası arasındaki karşıtlığa kısmense onaylama şekli ceza hukuku sistematiğinden uzaklaşılması neticesini doğuran çeşitli geçerlilik / etkinlik şartları ikileminde yol göstermektedir⁸. Bu durum kendini en iyi irade sakatlıklarında (hata, hile, cebir) göstermektedir. Tipikliği ortadan kaldıran rızaya irade sakatlıkları herhangi bir etkide bulunamazken hata ve cebre dayanan kişinin haklarını bizatihi kullanamaması durumlarında mağdurun rızasının geçersizliğine neden olacaktır⁹. Hile ile alınan tipikliği ortadan kaldıran rıza dahilinde fiili hakimiyet alanına aldığı eşya hileye düşürenin StGB §242/1’e göre sorumluluğuna engel olurken hastanın aydınlatılmış onamında hileye düşmesi halinde etkili bir rıza olmadığından hekimin sorumluluğu ortaya çıkar.