“Kutsallar” ve Düşünce Özgürlüğü – TCK 301. Madde

Osman Can

1. Paradigmanın Temel Sorunu: Düşünce Özgürlüğü

Yaşam hakkı maddi varlığının temel güvencesini oluşturduğu gibi, düşünce özgürlüğü de insanın manevi varlığının temelini oluşturmaktadır. Özgürlükçü sistemlerle totaliter sistemler arasındaki temel fark, düşünce özgürlüğünün normatif düzenleniş biçiminde ortaya çıktığı gibi, asıl olarak, bu özgürlük kategorisine yönelik toplumsal ve siyasal bakışta ortaya çıkmaktadır. Geçiş toplumlarında düşünce özgürlüğünün temel sorunsalı, normatif düzlemde temizlenmesine rağmen on yıllarca toplumsal ve siyasal alanda bıraktığı tortuların rövanş denemesi biçiminde ifade edilebilir. Çağdaş hukuk sistemleriyle uyumlu hale getirilmiş hukuk kurallarının uygulanmasından doğan tablonun, oldukça arkaik ve anakronik görüntü sergilemesinin nedenlerinden biri bu olsa gerek.

Özgürlükçü demokratik sistemlerde, devletin temel varlık nedeni, dolayısıyla tek yasak elması “insan onuru”dur. Tüm siyasal işlem ve eylemler doğrudan ya da dolaylı biçimde insan ve özgürlükleriyle temellendirilmek zorundadır. Devlet tüzelkişiliği bir yandan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini üçüncü kişilerden kaynaklanabilecek saldırılar karşısında korurken, bir yandan kendisi bireylerin barış ve huzur içinde sahip oldukları özgürlükleri idrak edebilmesi için gerekli koşulları hazırlamakla yükümlüdür. Bu devletin varlık nedenidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere dokunma ilke olarak devletin varlık nedeniyle bağdaşmaz. Devlet ancak yukarıda tanımlı ödevlerini yerine getirme amacıyla ve “son çare” niteliğinde olduğu sürece ve o oranda temel hak ve özgürlüklere dokunabilir.

Bu yaklaşım, devletin tüm işlem ve eylemlerinde “kamu yararını” amaçlaması biçimindeki anayasal zorunluluktan da anlaşılabilir. “Kamu”yu bireylerden bağımsız kişilik olarak değerlendiren 18. ve 19. yüzyıl romantizminin ya da bunun 20. yüzyıla yansımış totaliter ve faşist rejimlerin öncüllerinin “özgürlükçü demokratik düzenlerde” geçerliliği olmayacağına göre, kamu, toplum, ulus, kendini oluşturan bireylerden ve bireysel tercihler/özgürlükler toplamından bağımsız kabul edilemez. “Kamu yararı” bu açıdan yıkıcı olmaktan çıkabilir, ulus ya da ulusal değerler bu çerçevede korunabilir değer haline gelebilir.