Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İştirak

Mehmet Hakan Hakeri

I. KAVRAM

Esasen bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından bir işbirliği içinde işlenmesine iştirak adını veriyoruz.

Kanunumuzun sisteminde iştirak genel bir ağırlatıcı neden olarak öngörülmüş değildir. Gerçekten de suçların birden fazla kimse tarafından işlenmesi suretiyle daha kolay işlenebileceği ve daha tehlikeli bir durumun mevcut olacağı düşüncesiyle bir suçun tek kişi tarafından işlenmesine nazaran, iştirak halinde işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak düzenlenebilir. Kanunumuz ise sadece bir kaç suç bakımından bunu cezayı artıran bir nitelikli hal olarak öngörmüş (örneğin, TCK 102/3-d, 106/2-c, 149/1-c), ancak genel bir ağırlatıcı neden olarak düzenlememiştir. Yukarıda belirtilen maddelerde suçun “birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. Böylece icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Kanımca bu hükümlerin uygulanabilmesi için birden fazla kişinin ortaklığı yetmemekte, bunların müşterek fail olması gerekmektedir. Bu itibarla, ortaklardan yardım eden konumundaki bir kimsenin varlığı halinde bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. Nitekim 109. maddenin gerekçesinde bu husus ifade edilerek, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması halinde cezanın artırılamayacağı açıklanmıştır. Önceki kanunumuzun uygulamasında ise Yargıtay, bu nitelikli halin “ister asli, ister fer’i fail olsun suça katılmış olmakla beraber, suçun işlenmesi sırasında suç mahallinde bizzat bulunan ortaklar hakkında uygulanabileceğini” benimsemiştir. Buna göre, “ortakların asli veya fer’i fail olarak suçun işlenmesine katılmış olmaları değil, anılan maddelerin son fıkralarında yer alan kişi sayısına yönelik çokluk unsurunun suçun işlendiği sırada somut olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması önemlidir’¹.

Ortakların cezalandırılması hususunda eşitlik, ikilik ve cezanın faile göre tespiti sistemleri mevcuttur. Eşitlikte bütün failler eşit olarak cezalandırılırken (Kabahatler Kanunu'nda eşitlik sistemi benimsenmiştir, md. 14), ikilik sisteminde failler arasında asli fail – yardım eden ayırımı yapılır ve yardım edene daha az ceza verilir. Bizim kanunumuzun benimsediği sistem ikilik sistemidir. Bu sistemde suça iştirak eden herkese sırf iştirak ettiği için aynı ceza verilmez, ortaklar suçun işlenişindeki katkılarına ve bu katkının önemine göre cezalandırılırlar.