Taşınmaz Hukuku Sempozyumu Açılış Konuşması
Opening Speech of the Real Estate Symposium
Burak ÖZEN
Değerli hocalarım, sevgili öğrenciler, saygıdeğer katılımcılar, hepinizi selamlayarak sözlerime başlıyorum:
Teminat altına alınan alacağın belirlenmesi, bütün teminat sözleşmeleri bakımından objektif açıdan esaslı unsur niteliğindedir. Bu bakımdan kişisel ve ayni teminat sözleşmeleri arasında fark gözetilemez. Bir teminat sözleşmesinin kurulmuş sayılması için, hangi borç veya borçların teminat altına alındığının belirlenmiş olması, hiç olmazsa belirlenebilir kılınması gereklidir (TBK m.2).
Teminat sözleşmesinin kurulmuş sayılması için hangi borç veya borçların teminat altına alındığına ilişkin tarafların mutabakata varmış olması gerekliyse de, sözleşmenin geçerliliği için böyle bir mutabakat yeterli olmayabilir. Gerçekten de, teminat sözleşmesi geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşmeyse, teminat altına alınan borcu somutlaştıran mutabakatın, geçerlilik için aranan şekle uygun olarak gerçekleşmesi gerekir. Objektif açıdan esaslı unsurlar, geçerlilik için aranan şeklin kapsamında yer almalıdırlar.
İpotek kurma sözleşmesinin resmi şekle tabi olduğu ve bu şeklin tapu memuru tarafından gerçekleştirileceği bilinmektedir (TMK 856/II; Tapu K 26/I). Şu halde, ipotek kurma sözleşmesi için tapu memurunun düzenlediği resmi senet, teminat altına alınan alacağın ne olduğunu göstermelidir.
İpotek teminatına bağlanan alacağın tek bir alacak olması gerekmez. Birden fazla alacağın tek bir ipotekle teminat altına alınması pekâlâ mümkündür. Bunun gibi, ipotek, sınırları çizilmiş belli ve somut bir ilişkiden doğması söz konusu olabilecek çeşitli alacakları teminat altına almak amacıyla kurulabilir. Örnek olarak, kiraya verenin somut bir kira ilişkisi çerçevesinde doğabilecek herhangi bir alacağını teminat altına almak amacıyla ipotek kurulabilecektir. Bunun gibi, bir bankanın genel kredi sözleşmesi çerçevesinde kullandıracağı nakdi-gayri nakdi kredilerden kaynaklanan herhangi bir alacağını teminat altına almak amacıyla ipotek teminatı tercih edebilir.
Tapu memuru tarafından düzenlenen resmi senette, teminat altına alınan alacak veya alacakların belirlenmesi veya belirlenmesini mümkün kılacak ölçütlerin gösterilmesi gerekir. Bir başka deyişle, teminat altına alınan alacak veya alacakların yeterli ölçüde somutlaştırılması (bireyselleştirilmesi) zorunludur. Teminat altına alınan alacakların yeterli ölçüde somutlaştırıldığından söz edilebilmesi için, bunların belirli bir hukuki ilişkiyle bağlantısı kurulmalıdır. Örnek olarak, belirli bir kredi ilişkisinden veya belirli bir kira sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ipotek teminatına bağlandığı belirtilerek ipotek kurma sözleşmesinin düzenlenmesi gösterilebilir. Bunun gibi, iki kişi arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanan alacakların ipotek teminatına bağlanması da mümkündür.
Teminat altına alınan alacaktan hiç söz edilmemiş olması veya herhangi bir hukuki ilişkiyle bağlantı kurulmadan (hangi hukuki sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın) doğmuş veya doğacak bütün alacaklar için ipotek verilmesi durumlarında, yeterli ölçüde somutlaştırmadan söz edilemez. Özellikle banka lehine kurulan ipoteklerde, resmi senette, ipoteğin bankanın hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın doğmuş veya doğacak bütün alacaklarını teminat altına aldığı yolunda ifadelere rastlanmaktadır.
Taraflar arasında, ipotekle teminat altına alınan alacak hiç müzakere konusu olmamışsa ve bu nedenle resmi senette teminat altına alınan alacaktan hiç söz edilmiyorsa, sözleşmenin esaslı bir noktası üzerinde uyuşma gerçekleşmemiş demektir. TBK 2/I uyarınca ipotek sözleşmesi kurulmamış sayılır. Taraflar, herhangi bir hukuki ilişkiyle bağlantısını kurmadan, lehine ipotek tesis edilen kişinin doğmuş veya doğacak bütün alacaklarının teminat altına alındığını kararlaştırmışlar ve bunu bu şekilde resmi senette belirtmişlerse, ipotek kurma sözleşmesi geçersiz olur. Bu geçersizliğin sözleşme özgürlüğünün genel sınırlarını çizen TBK m.27’ye dayandırılması mümkündür. Taraflar, hangi alacak veya alacakların ipotek teminatına bağlandığını yeterli ölçüde somut bir biçimde kararlaştırmalarına rağmen, resmi senette teminat altına alınan alacaktan söz edilmiyorsa, ipotek kurma sözleşmesi şekle aykırı olur. Çünkü ipotek kurma sözleşmesinin esaslı bir unsuru resmi senede yansımamıştır.
İpotek kurma sözleşmesinde teminat altına alınan alacakların yeterli ölçüde somutlaştırılmamış olmasına rağmen, taraf iradelerinin hal ve şartlara göre (güven ilkesi göz önünde tutularak) yorumlanmasıyla bu alacakların belirlenebileceği düşüncesi öğreti ve uygulamada hâkim görünmektedir. Bu düşünce kabul edilirse, ipotek kurma sözleşmesini geçersiz saymak yerine, yorum yoluyla ayakta tutmak olanağı mevcut olacaktır. Örnek olarak, resmi senette herhangi bir hukuki ilişkiyle bağ kurulmaksızın, hangi hukuki sebepten kaynaklanmış olursa olsun doğmuş ve doğacak bütün banka alacaklarının ipotek teminatına bağlandığı yolunda genel bir ifade kullanılmıştır. Bu genel ifadeye rağmen, yorum yoluyla, sadece belirli bir kredi ilişkisinden doğan alacakların teminat altına alındığı sonucuna ulaşılabilecektir. İpotek kurma sözleşmesinin belirli bir kredi sözleşmesine istinaden yapılmış olması, böyle bir yoruma esas olabilir.
Yukarıda “bu düşünce kabul edilirse” tarzında tereddütlü bir ifade kullanmamızın sebebi, “falsa demonstratio non nocet (yanlış nitelendirme zarar vermez)” ilkesinin geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmelerde uygulanmasının kimi hukukçular tarafından kuşkuyla karşılanmasıdır. Bu ilkenin yardımıyla, teminat altına alınan alacakla ilgili olarak resmi senetteki belirsizlik veya geniş ifadeler görmezden gelinmekte ve güven ilkesine göre yapılacak yorum yoluyla söz konusu alacaklar somutlaştırılmaktadır. Böyle bir sonuca karşı çıkan hukukçular, resmi şekle bağlanmış bir sözleşmede, tarafların resmi senede yansımış iradelerini görmezden gelen, hatta bu iradelere aykırı düşen bir yorumun yapılmasını uygun görmemektedirler. Bu düşünceye göre, madem ki resmi senette “doğmuş veya doğacak bütün alacaklar” denilerek gerçek anlamıyla bir somutlaştırma yoluna gidilmemiştir; o halde, tarafların resmi senette kullandıkları bu ifadeyi görmezden gelmek mümkün değildir ve ipotek kurma sözleşmesini geçersiz saymak kaçınılmazdır. Doğal olarak, ipoteğe ilişkin tescil de yolsuz olacaktır.
İpotek kurma sözleşmesinin şekli bakımından özellik taşıyan bir durum Tapu K. m.26/f.son’da karşımıza çıkmaktadır. Bu düzenlemeye göre, “kamu kurum ve kuruluşları, kredi kuruluşları, bankalar, esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile tarım kredi kooperatiflerince açılmış veya açılacak tüm borç ve kredilere karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde, taraflarca imzalanan kredi veya borç sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur”. Bu hüküm çerçevesinde akdedilen ipotek kurma sözleşmeleri, resmi şekil zorunluluğunun istisnasını oluşturmaktadır. Tapu K. m.26/f.son kapsamına giren ipotek kurma sözleşmelerinde, teminat altına alınan alacağın yeterli ölçüde somutlaştırılması kanaatimce bir sorun olarak ortaya çıkmaz. İpotek kurma sözleşmesi hangi kredi veya borç sözleşmesiyle bağlantılı yapılmışsa, o sözleşmeden doğan alacaklar teminat altına alınıyor demektir.
Tapu K. m.26/f.son’da kredi kurumlarına tanınan imkân bankalar tarafından pek kullanılmamaktadır. Bunun sebebi, resmi şekle tabi olmadan yapılacak ipotek kurma sözleşmelerinde, teminat altına alınan alacağın belirli bir kredi ilişkisiyle bağlantılı olmasının zorunlu olmasıdır. Oysa bankalar ipotek teminatına başvururken, tapuda yapılan ipotek kurma sözleşmesinde, teminat altına alınan alacağın kapsamını son derece geniş tutmayı tercih etmektedirler. Belirli bir kredi ilişkisi bağlamında ipotek alınsa bile, tapuda düzenlenen sözleşmede, bankanın müşteriye karşı doğmuş veya doğacak bütün alacaklarının teminat altına alındığı yolunda ifadelere yer verilmektedir. Öyle ki, çoğu ipotek kurma sözleşmesinde, bankanın belirli bir müşteriye karşı doğmuş veya doğacak tüm alacaklarının teminat altına alındığının belirtilmesiyle yetinilmemekte, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan ya da kambiyo taahhütleri ve kefaletten doğan banka alacakları için bile ipoteğe başvurulabileceği ayrıca tasrih edilmektedir.
Teminat altına alınan alacağın yeterli ölçüde somutlaştırıldığının kabul edilemeyeceği durumlarda, bu somutlaştırmanın yorum yoluyla yapılabileceği düşüncesi kabul edilirse, yorumda aşağıdaki prensipler göz önünde tutulabilir:
İlk olarak, ipotek teminatını kimin verdiği; bu teminatın bizzat borçlu tarafından mı, yoksa başkasının borcu için üçüncü kişi tarafından mı verildiğine bakılmalıdır.
Kendi borcu için ipotek veren bir kişi söz konusuysa yapılacak yorumda daha geniş yürekle davranılabilir ve teminat altına alınan alacağın kapsamı mümkün mertebe geniş bir şekilde somutlaştırılabilir. Örnek olarak, bankayla kredi açma sözleşmesi yapan bir kişi düşünülsün. Bu kişi genel kredi açma sözleşmesi çerçevesinde kullandırılan nakdi-gayri nakdi kredilerden doğacak bütün banka alacaklarını teminat altına almak için ipotek teminatı vermeyi kabul etmiş olsun. İpotek kurma sözleşmesinde teminat amacı bu şekilde ifade edilirse zaten sorun yoktur. Teminat altına alınan alacağın yeterli ölçüde somutlaştırıldığı kabul edilebilir.
Ne var ki, mevcut uygulamaya bakarsak, tapuda düzenlenen ipotek sözleşmesinde teminat altına alınan alacağa ilişkin çok daha geniş ifadeler kullanılacağını söyleyebiliriz. Bu uygulama doğrultusunda, resmi senede “hangi hukuki sebepten doğmuş olursa olsun doğmuş ve doğacak bütün banka alacakları için ipoteğe başvurulabileceği” yazılacaktır. Teminat altına alınan alacak sözleşmede tanımlandığı şekilde anlaşılırsa, bu kapsama girmeyecek alacak kalmaz. Bankanın, kullandırdığı nakdi ve gayri nakdi kredilerden doğacak alacakları dışında, örneğin bir haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan alacağı da ipoteğe başvurulmasını mümkün kılar. Oysa banka, güven ilkesi doğrultusunda, ipotek teminatı veren kredi müşterisinin iradesini bu şekilde anlamaya mezun değildir. Müşterinin, sadece, bankayla kendi arasındaki “olağan banka-müşteri ilişkileri” kapsamında doğabilecek banka alacakları için ipotek vermek istediği, olağan banka-müşteri ilişkilerinin kapsamı dışında kalan banka alacakları için ipoteğe başvurulmasını müşterinin aklına getirmeyeceği banka tarafından göz önünde tutulmalıdır.
