İşkence Suçunda Tipik Fiil Yönünden ‘Acı ve Ezanın Ağırlığı’ ile Suçun ‘Sistematik ve Belli Bir Süreç İçinde İşlenmesi’ Ölçütlerinin Değerlendirilmesi

An Assesment of the Criteria of ‘The Severity of Pain and Suffering’ and ‘Systematic and Lasting Nature’ as to the Actus Reus Element of the Crime of Torture

Öznur SEVDİREN

Öğretideki baskın görüşe göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda işkence suçunda tipik fiili karakterize eden olgu, madde gerekçesinden hareketle esas itibarıyla fiilin ‘sistematik bir biçimde ve belli bir süreç içinde işlenmesi’dir. İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin tanımı ve bu tanımı esas alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarından hareketle diğer bir yaklaşım ise, işkence suçunda ayırt edici özelliğin ‘acı ve ezanın ağırlığı’ kriteri olduğunu savunmaktadır. Fakat, her iki görüş de maddenin açık lafzına aykırı bir yorumu benimsemektedir. Diğer taraftan, Yargıtay da seçimlik hareketli bir suç olarak maddede öngörülen hareketlerden birinin gerçekleşmesini suçun işlenmesi için yeterli görmemekte fiilin sistematik ve belli bir süreç içinde işlenmesini aramaktadır. Nitekim, ilgili ihtisas dairesi sistematiklik kriterini pratiğe tercüme ederken birbiri ile çelişen kararlar vermekte ve her halükarda ‘sistematik’ kavramını açıklamakta zorlanmaktadır. Bu çalışmada geleneksel olarak işkence suçunu karakterize ettiği düşünülen acı ve ezanın ağırlığı kriteri ile öğreti ve uygulamanın benimsediği sistematiklik görüşü suç genel teorisi ve konu ile ilgili uygulama ışığında eleştirel bir biçimde ele alınmaktadır.

İşkence, İnsanlık Dışı Muamele, Aşağılayıcı Muamele, Acının ve Ezanın Ağırlığı-Sistematik İşkence, İnsan Onuru.

Under the new Turkish Penal Code the actus reus element characterising the crime of torture according to prevailing opinion among legal doctrine is that the crime torture is necessarily of systematic and lasting nature. Based on the case law of the ECHtR and the definition stipulated in the UN Convention Against Torture, another opinion asserts that the severity of the pain is the distinctive criterion. Nevertheless, it must be said that both scholarly views adopt an interpretation that indeed contradicts the open letter of the provision on torture. Intriguingly, pursuant to the case law of the Court of Cassation the mere commission of those acts specified alternatively in the provision does not suffice to fall within the scope of the crime of torture. Instead, parallel with the prevailing opinion, the Court of Cassation is of the view that for a crime to be qualified as a torture it requires repeated commissions of the same or different conducts which continued for certain period of time. Unsurprisingly, in translating this approach into practice, the Court of Cassation holds contradictory judgements, and in any case, encounters the difficulty in defining the concept of systematic commission. In the light of the recent case law and the general theory of crime, this study assesses both views, which are considered to characterise the crime of torture in Turkish criminal law, critically.

Torture, Inhuman Treatment, Degrading Treatment, The Severity of Pain and Suffering, Systematic Torture, Human Dignity.

I. Giriş

İşkence ve kötü muamele yasağının uluslararası hukukta emredici bir norm olduğu genel kabul görmektedir.¹ Yasağın mutlak niteliği dolayısıyla savaş ve olağanüstü hal gibi genel bir tehlike durumuna ilişkin anayasal istisna rejimlerinde dahi bu yasak ile ilgili yükümlülüklerin azaltılmasına cevaz verilmemiştir.² Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), terörizm ve örgütlü suçlarla mücadele söz konusu olduğunda bile işkence ve insanlık dışı ya da onur kırıcı muamele ya da cezaların uygulanması yasağının, mağdurun davranışına bakılmaksızın geçerli olduğunun birçok kez altını çizmiştir.³ Anayasa Mahkemesi de işkence ve kötü muamele yasağı ile ilgili olarak kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun, herhangi bir istisnaya, “haklılaştırıcı faktöre” veya menfaatlerin tartılmasına izin verilemeyeceğini belirtmektedir.⁴ Bununla birlikte mutlak olan bu yasağın sınırları isabetle belirtildiği üzere çoğunlukla muğlaktır.⁵ Özellikle, işkencenin diğer kötü muamele biçimlerinden nasıl ayrılabileceği öğretide uluslararası insan hakları mahkemeleri, ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri ve ulusal yargı kararlarında çeşitli veçheleriyle tartışılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki işkence suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde işkence suçunun varlığının ancak çok istisnaen ve yer yer gün hesabı ile belirlendiği, acının bezdirici ve dayanılmaz olmasının arandığı uygulamadan kaynaklanan cezasızlık olgusunu bertaraf etmeyi amaçlamış ve yasak pek çok yönden olabildiğince geniş bir biçimde kanun maddesinin lafzına yansımıştır.

Ne var ki, 5237 sayılı TCK ile işkence suçunun maddi ve manevi unsurları yönünden yapılan değişiklik neticesinde bugün, işkence suçu ile kasten yaralama, tehdit ve hakaret (kişinin “aşağılanmasına yol açacak davranışlar” bağlamında), hatta kasten öldürme (neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence boyutuyla) arasında sınırları belirlemek son derece güçleşmiştir. TCK md.94’te öngörülen tipik maddi unsurun yarattığı bu yeni durum, madde gerekçesinden yola çıkarak suçun ‘sistematik ve belli bir süreç içinde işlenmesi’ şartı ile aşılmaya çalışılmıştır. Fakat, öğreti ve uygulamada da çoğunlukla benimsenen ve madde gerekçesinden uyarlanan bu kıstasın ne anlama geldiği yeterli bir biçimde açıklanmadığı gibi, Yargıtay’ın ilgili ihtisas dairesi de birbiriyle çelişen kararlar vermekte ve söz konusu ölçütün nasıl yorumlanacağına açıklık getirememektedir. Diğer taraftan aşağıda örnekleri tartışılacağı gibi, işkence olarak tavsifi mümkün olan kayda değer sayıda soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sonuçlanmakta⁶ veya kamu davası açılmış olsa dahi AİHM içtihadına aykırı bir biçimde⁷ hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmektedir. Bu kararlarda yargının tutumu konu ile ilgili öğretideki baskın eğilimin de çok gerisindedir. Dolayısıyla, işkence suçunun maddi unsuru ile ilgili öğreti görüşleri ve uygulama bu açıdan detaylı bir değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır.

Bu çalışma, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen işkence suçunda tipik fiili, öğretideki görüşleri dikkate alarak değerlendirmektedir. Bu nedenle, önce kısaca söz konusu değişikliği doğuran nedenler üzerinde durulacak, daha sonra işkence suçunda tipik fiil ‘acı ve ezanın ağırlığı’ ve ‘sistematik ve belli bir süreç içinde işlenme’ kriterleri çerçevesinde ve konu ile ilgili AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır. Konunun sınırlarının genişliği dolayısıyla, bu makale kapsamındaki tartışmanın odak noktasında yalnızca işkence suçunun fiil unsuru ile ilgili yapılan tartışmalar bulunmaktadır.