Die Entscheidung des EGMR Batista Laborde gegen Österreich2. Februar 2016, BNR 41767/09
Behiye EKER KAZANCI
The Court observes that, from the information available, a new application under Article 363a of the Code of Criminal Proceedings was not admissible after the Supreme Court’s decision on the applicant’s plea on nullity. Furthermore, the Government has not shown that the Supreme Court has examined a renewal request on the merits in comparable cases. The Court therefore concludes that a request under this provision was not accessible to the applicant. The Court observes that during the trial the applicant ‒ who was represented by counsel during trial and in the subsequent proceedings ‒ could have asked the Regional Court to refrain from using evidence obtained by means of the undercover police investigations. Furthermore, Article 281 § 1.4 of the Code of Criminal Proceedings specifically provides as a ground for nullity the taking by the first-instance court during the main hearing of a procedural decision ‒ such as the inclusion of unlawfully obtained evidence ‒ in spite of the applicant’s declared objection thereto, or the violation of fundamental procedural principles which seek to ensure compliance with human rights, especially Article 6 of the European Convention on Human Rights or other fundamental rights of the prosecution or defence. The Court agrees with the Government that both these avenues could reasonably have resulted in a further examination of the facts of the case in respect of the lawfulness of the incitement and its consequences for the trial. Therefore, the Court concludes that the applicant could have raised the question of the incitement during the proceedings and he therefore had at his disposal a remedy which was accessible, was capable of providing redress in respect of his complaints and offered reasonable prospects of success.
Article 6 ECHR, Non-Exhaustion of Domestic Remedies, Plea of Nullity.
Başvuran, Graz Bölge Ceza Mahkemesi tarafından 31 Ocak 2008 tarihinde, Madde 28a paragraf 1 2, 3, 5 kapsamında uyuşturucu madde ticareti suçundan dolayı ve paragraf 4 ün yollamasıyla Ceza Kanunu § 15 uyarınca 12½ sene hapis cezasına çarptırılmıştır. Yargılamanın uzun süre devam etmesi ve masumluk gerekçesiyle cezanın indirilmesi talep edilmiştir. Graz Eyalet Yüksek Mahkemesi 1 Nisan 2009 tarihli kararıyla, Başvuranın itirazını kabul etmiş ve kendisine verilen cezayı 12 yıla indirmiştir. Eyalet Yüksek Mahkemesi ayrıca, Aralık 2004’ten beri devam eden yargılama süresinin uzunluğunun ilk mahkeme tarafından dikkate alındığına, ancak bunun Yüksek Mahkemede yapılan yargılamayı kapsamadığına, bunun sonucunda da cezanın azaltılmasının açık ve ölçülebilir bir biçimde açıklanabileceğine işaret etmektedir. Başvuranın polis tarafından suça kışkırtma olması nedeniyle cezada uygun bir indirim yapılmamış olmasının AİHS nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası bulunmaktadır. Temyiz mahkemesi bir miktar da olsa cezasında indirim yapmış ve başvuranın cezasını 12 yıl hapse dönüştürmüştür. Bununla birlikte aslında ilk derece mahkemesi tarafından da kısmen de olsa yargılamanın aşırı uzunluğu dikkate alınmıştır. Ayrıca hükümetin de belirttiği üzere StPO’da hukuka aykırı delillerin kullanılması ile ilgili itirazların yapılabilmesine olanak sağlayan § 281 gibi düzenlemeler bulunmaktadır. Bunun yanında üst derece mahkemesine konuyla ilgili olarak yapılabilecek StPO § 363a’dakine benzer kanun yolları bulunmaktadır. Başvurucu tarafından bu yollar da kullanılmamıştır. Bu nedenle de AİHM iç hukuktaki başvuru yolları tüketilmediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
AİHS m. 6, İç Hukukta Başvuru Yollarının Tüketilmemesi, Hukuka Aykırı Deliller.
1. Einleitung
Der Beschwerdeführer wurde am 31.1.2008 vom Landesgerichts für Strafsachen Graz wegen versuchten und verwirklichten Drogenhandels zu zwölfeinhalb Jahren Haft verurteilt. Das Gericht betonte dabei unter anderem, dass am Handel beteiligte verdeckte Ermittler zwar für die Planung der Infrastruktur (z.B. Lager) verantwortlich gewesen seien, nicht aber den Drogenkauf gefördert hätten. Am 23.6.2008 richtete der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer eine Nichtigkeitsbeschwerde an den OGH. Er beschwerte sich darin nicht über eine Tatprovokation. In derselben Beschwerdeschrift reichte der Beschwerdeführer auch eine Berufung an das Landesgerichts Graz ein. In der Berufung beantragte der Beschwerdeführer Strafmilderung, da das erstinstanzliche Gericht die Tatsache unberücksichtigt gelassen hätte, dass die Straftaten durch Handlungen der heimischen und amerikanischen Polizeibehörden veranlasst worden wären. Am 21.1.2009 wies der OGH die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführer ab. Das OLG Graz gab der Berufung des Beschwerdeführer am 1.4.2009 statt und minderte seine Strafe auf zwölf Jahre Haft.
2. Bewertung
Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 31.Jannuar 2008 wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1. 2., 3., 5. und 4 Z 3 SMG teilweise in Verbindung mit § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 ½ Jahren verurteilt. Bei den Strafzumessungsgründen wurde dessen Unbescholtenheit sowie die lange Verfahrensdauer und der teilweise Versuch als mildernd gewertet1 .
Mit Urteil vom 1. April 2009 hat das Oberlandesgericht Graz der Berufung des Beschwerdeführers Folge gegeben und die über ihn verhängte Strafe auf 12 Jahre herabgesetzt. Dazu führt das Oberlandesgericht Graz aus, dass die überlange Verfahrensdauer seit Dezember 2004 vom Erstgericht zwar berücksichtigt worden sei, dies jedoch ohne der höchstgerichtlichen Judikatur zu entsprechen, wonach die darauf entfallende Strafreduktion deutlich und in bezifferbarer Form zu bezeichnen sei.
Zutreffend sei auch der Einwand einer unzulässigen, gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Artikel 6 Absatz 1 EMRK verstoßenden Tatprovokation, welche ebenfalls durch eine ausdrückliche und messbare Strafmilderung auszugleichen sei. Der Gerichtshof für Menschenrechte stellt fest, dass der Beschwerdeführer - welcher durch einen Anwalt ertreten wurde - während des Prozesses das Landesgericht ersuchen hätte können, die Verwendung von Beweismitteln, die mit Hilfe der verdeckten polizeilichen Ermittlungen erlangt wurden, zu unterlassen. § 281 Absatz 1 Z. 4 StPO nennt als Nichtigkeitsgründe: Erstens das Treffen einer Verfahrensentscheidung durch das erstinstanzliche Gericht während des Hauptverfahrens - wie die Einbeziehung von rechtswidrig erlangten Beweismitteln - trotz des erklärten Einspruchs des Beschwerdeführer dagegen2 . Zweitens eine Verletzung fundamentaler Grundsätze des Verfahrens, deren Beachtung den Einklang mit den Menschenrechten, insbesondere Artikel 6 EMRK, oder sonstigen grundlegenden Rechten der Strafverfolgung oder Verteidigung sicherstellen soll. Der Gerichtshof für Menschenrechte teilt die Auffassung der Regierung, dass diese beiden Möglichkeiten zu einer weiteren Untersuchung der Umstände des Falles in Hinsicht auf die Rechtmäßigkeit der Anstiftung und ihre Konsequenzen für das Verfahren führen hätten können. Daher folgert der Gerichtshof für Menschenrechte, dass der Beschwerdeführer die Frage der Anstiftung während des Verfahrens geltend machen hätte können und daher einen Rechtsbehelf zur Verfügung hatte, der zugänglich und in der Lage war, Wiedergutmachung in Bezug auf seine Beschwerden zu leisten, und angemessene Erfolgsaussichten bot.
Was den ersten Einwand der Regierung betrifft, so bemerkt der Gerichtshof, dass er im Fall ATV Privatfernseh-GmbH/A detailliert geprüft hat, ob § 363a StPO ein Rechtsbehelf ist, der leicht verfügbar und ausreichend für die Wiedergutmachung einer angeblichen Verletzung durch Art. 10 EMRK geschützter Rechte in Entschädigungsverfahren nach § 7 MedienG ist3 . Aufgrund eines fehlenden Zugangs zum OGH in Verfahren nach dieser Vorschrift hatte der OGH erklärt, dass die vorherige Einreichung einer Beschwerde an den EGMR keine Voraussetzung für die Einbringung eines Antrags gemäß § 363a StPO ist. Da der OGH die Anträge detailliert im Hinblick auf die behaupteten Verletzungen der EMRK geprüft hatte, kam der GH zum Schluss, dass ein Antrag gemäß § 363a StPO verfügbar war und eine ausreichende Entschädigung in Bezug auf eine angebliche Verletzung der EMRK im Verfahren nach dem MedienG bot4 . Daher würde die Nichtstellung eines Antrags an den OGH in Fällen nach dem MedienG die Nichterschöpfung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe nach Art. 35 EMRK bewirken.
Die demnach beim Beschwerdeführer bewirkte Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren glich das Berufungsgericht durch eine - zum Teil, und zwar bei der überlangen Verfahrensdauer bereits vom Erstgericht, wenn auch nicht in bezifferter Form bereits berücksichtigte - Reduktion des sonst auf Basis der korrigierten Strafzumessungsgründe und deren Würdigung als schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt entsprechenden Strafmaßes von 13 Jahren Freiheitsstrafe um jeweils 6 Monate für jeden der beiden Konventionsverstöße auf 12 Jahre Freiheitsstrafe aus. Zur daraufhin - ohne vorhergehende Befassung des Obersten Gerichtshofs in analoger Anwendung des § 363a StPO5 - erhobenen Menschenrechtsbeirates hält der EGMR fest6 , dass die Beschwerde mangels Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtszugs als unzulässig zurückzuweisen sei7 .
Zudem hat sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass die Erhebung dieser Einwände während des Verfahrens und in der Nichtigkeitsbeschwerde unter den besonderen Umständen des Falles aus irgendeinem Grund unzureichend und unwirksam gewesen wäre oder dass besondere Umstände vorlagen, welche ihn von der Verpflichtung, sie zu erheben, befreit hätten.
(*) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
