Die Rechtlichen Probleme der Leihmutterschaft Mit besonderem Bezug auf EGMR, Urteil vom 24.01.2017 Beschwerde-Nr. 25358/12 Campanelli-Italia

Taşıyıcı Annelikte Hukuki Sorunlar AİHM’in 24.01.2017 Tarih ve 25358/12 Başvuru No.lu Campanelli-İtalya Kararı Işığında

Ayşe HAVUTCU,Dilek TIKIZ

Für einige Paare ist die Leihmutterschaft die einzige Möglichkeit, genetisch zumindest teilweise von ihnen abstammende Kinder zu bekommen. Weil in ihrem Heimatland die Leihmutterschaft untersagt ist, verreisen die Wunscheltern in ein anderes Land, in dem die Leihmutterschaft zulässig ist. Bei einer im Ausland legal durchgeführten Leihmutterschaft wird die Elternschaft der fremden Wunscheltern durch die Geburtsurkunde des Kindes oder ggf. durch gerichtliche Entscheidungen festgestellt, woraufhin die Wunscheltern mit dem Kind zurück in ihre Heimat reisen. In diesem Fall geht das Verfahrensrecht dem Kollisionsrecht vor und es bleibt zu klären, ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung oder die durch ausländische Ämter ausgestellte Geburtsurkunde im Heimatland eine Verletzung der Ordre Public darstellt. Sollten die Voraussetzungen erfüllt sein, bleibt den Wunscheltern letztendlich nur der Weg der Adoption, um elterliche Bande mit dem Kind zu begründen.Der vorliegende Fall Campanelli-Italia befasst sich mit der Frage, ob eine Leihmutterschaft ein Familienleben begründet und somit unter Schutz steht. Das Große Kammergericht des EMRK stellt klar: Kein Artikel der Europäischen Menschenrechtskonvention begründet ein “Recht auf ein Kind“.

Leihmutterschaft, Adoption, Kindeswohl, Ordre Public, Kindeshandel.

Taşıyıcı annelik, bazı çiftler için en azından kısmen de olsa biyolojik olarak kendi soyundan gelen bir çocuk sahibi olmanın yegâne yoludur. Kendi ülkelerinde taşıyıcı annelik yasaklandığı için istemci ebeveyn, taşıyıcı anneliğin caiz olduğu başka ülkelere gitmektedirler. Yabancı ülkede, tamamen yasal çerçevede gerçekleşen taşıyıcı annelik prosedürü sonunda dünyaya gelen çocuğun doğum belgesine o ülkenin mevzuatı uyarınca istemci ebeveyn ana baba olarak yazılmakta ya da o ülkede verilen mahkeme kararında ana baba olarak tespit edilmekte ve istemci ebeveyn çocukla beraber kendi ülkelerine dönmektedirler. Bu durumda, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yabancı ülkede düzenlenen doğum belgesinin veya yabancı mahkeme kararının kamu düzenine aykırı düşüp düşmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Şartları mevcutsa, istemci ebeveyn için çocukla hukuki bağ kurmak için son çare olarak çocuğu evlat edinme yolu kalmaktadır.Campanelli-İtalya olayı, taşıyıcı annelik yoluyla dünyaya gelen çocukla bir aile yaşamının kurulup kurulamayacağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altında olup olmadığı irdelenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hiçbir maddesinin “bir çocuğa sahip olma hakkı”na temel oluşturmadığını açıklıkla ortaya koymuştur.

Taşıyıcı Annelik, Evlat Edinme, Çocuk Yararı, Kamu Düzeni, Çocuk Ticareti.

I. Überblick über die Leihmutterschaftsprobleme

In den letzten Jahren haben sich Fälle der Leihmutterschaft häufiger in den Alltag integriert jedoch stiegen mit diesen Fällen auch die juristischen Probleme an.

Denn mit nur wenigen Ausnahmen ist die Leihmutterschaft in den Ländern der Europäischen Union verboten. Wenn trotz des Verbotes der Weg der Leihmutterschaft beschritten wird, ist darauf zu achten welcher Staatsangehörigkeit die Leihmutter angehört, denn wenn die Leihmutter auch nur eine Sekunde als rechtliche Mutter des Kindes zu sehen ist, so tritt als erstes rechtliches Problem die Abstammung und im Folgenden die Staatsbürgerschaft auf. Sobald die Wunscheltern dieses, in einem fremden Land geborene Kind in ihr Heimatland bringen wollen oder spätestens, wenn das Kind in das Familienregister eingetragen werden soll stehen sie vor der Frage der Staatsangehörigkeit¹ .

Im Falle einer Leihmutterschaft kann und sollte die rechtliche Zuordnung zur genetischen Mutter nach geltenden Rechtsordnungen in den EU-Ländern und der Türkei nur im Wege eines Adoptionsverfahrens erfolgen, da nur dieses eine umfassende Prüfung des Kindeswohls gewährleistet.

“Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat” womit die Leihmutter, wenn auch nicht biologisch verwandt mit dem Kind, als Mutter zu sehen ist. Des Weiteren steht das Problem der Vaterschaft im Raum sollte die Leihmutter verheiratet sein, so ist ihr Ehemann als rechtlicher Vater zu sehen, “Vater eines Kindes ist der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist”. In Anbetracht dieser Umstände ist die Staatsangehörigkeit sowohl nach dem Abstammungsprinzip als auch nach dem Geburtsortprinzip als Problem zu sehen, denn sollten die „Wunscheltern“ aus einem Land, in dem das Abstammungsprinzip gilt stammen, so sind sie als nicht gebärende bzw. nicht geehelichte nicht die rechtlichen Eltern und können somit dem Kind ihre Staatsangehörigkeit nicht vermachen, auch das Geburtsortprinzip verspricht, dem in einem fremden Land geborenem Kind keinen Vorteil.

Unter diesen Umständen wird dem Kind ein Pass nicht gewährt, die Einreise ins Land wird verhindert und es wird in die Obhut der Leihmutter gelassen, welche gegen ihren Willen in die Mutterrolle gezwängt wird.² Die, wegen ihrer schwerwiegenden finanziellen Not und zur Unterhaltung ihrer eigenen Familie den schwierigen Weg der Leihmutterschaft beschreitende Person wird nun mit einer weiteren finanziellen Belastung allein gelassen.

In Ländern außerhalb der Europäischen Union wird die Leihmutterschaft generell gestattet, die Regelungen der jeweiligen Länder zeigen jedoch stark voneinander abweichende Bedingungen. Manchmal ist es ein rechtlicher Akt der einer Adoption unter Kontrolle des Staates gleicht, manchmal wie in den USA eine Anerkennung der „Wunscheltern“ des Kindes ohne gerichtliche Entscheidung. In Belgien, Spanien, Holland, den USA und Griechenland ist die Leihmutterschaft rechtlich anerkannt. Doch diese Anerkennung ist an gewisse Regelungen gebunden, z. B. ist die Leihmutterschaft in Griechenland nur unter den Umständen gestattet, das die „Wunscheltern“ vor Gericht ein ärztliches Attest der Unfruchtbarkeit vorweisen und die Leihmutterschaft unentgeltlich verläuft, des Weiteren müssen beide Elternteile einen Wohnsitz in Griechenland aufweisen und mit dem Kind biologisch verwandt sein³ . Mit der "Wohnsitz-Regelung" versuchte der griechische Staat einen “Leihmutterschafts Tourismus” vorzubeugen.

Anders als in Griechenland werden „Wunscheltern“ in Kalifornien direkt in das Geburtsregister als leibliche Eltern eingetragen, ein mühsamer rechtlicher Prozess ist nicht notwendig. Seit dem Jahre 1993 ist in Kalifornien die genetische Verbindung zum Kind vorrangig, Schwangerschaft und Geburt spielen somit keine Rolle. Es ist zu vermerken, dass auch bei fehlender biologischen Verwandtschaft der „Wunschmutter“ Vorrang gewährt wird⁴ .

Eine weitere höchst interessante Regelung ist in der Ukraine zu finden. Die Leihmutterschaft ist dortzulande nur unter der Voraussetzung möglich, dass die Leihmutter verheiratet ist, ist dies der Fall so wird das ausgetragene Kind den “Wunscheltern” ohne weitere rechtliche Schritte im Geburtsregister anerkannt⁵ .

Nach deutschem, türkischem und italienischen Recht wird die Leihmutter als gebärende Frau rechtliche Mutter des Kindes, ist sie verheiratet, so wird der Ehemann Vater. Doch ist der “Wunschvater” biologischer Vater so kann er die Vaterschaft gerichtlich feststellen lassen. Ist die Leihmutter nicht verheiratet, so kann der genetische “Wunschvater” das Kind ohne weiteres anerkennen.⁶

Strickte Verbote der Leihmutterschaft sind unter anderem in Deutschland, der Türkei, Italien und Frankreich vorzufinden. Diese Verbotsregelungen haben zum einen den Zweck den Körper der Leihmutter nicht als wirtschaftliches Mittel in Gebrauch nehmen zu können und zum anderen beseitigen sie die Möglichkeit aus der Notlage, in der sich die Leihmutter zu meist befindet, einen Nutzen zu ziehen. Auch beugen diese Regelungen vor, dass das Kind, sobald es Informationen über seine Geburt erhält sich wie eine entgeltliche Handelsware fühlt. Mithin sollte eine unentgeltliche Leihmutterschaft kein Problem darstellen.⁷ An diesem Punkt ist festzustellen, dass das zu schützende Rechtsgut die Würde des Menschen ist. Ein Mensch sollte nicht als Objekt oder “Handelsware” gesehen werden. Die Instrumentalisierung des Menschen kann in der Übergabe gegen Entgelt zu sehen sein. Aufgrund dessen ist es notwendig eine Differenzierung zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leihmutterschaft vorzunehmen. Ohne Zweifel degradiert die entgeltliche Leihmutterschaft die Leihmutter als “Brutmaschine” und das Kind als “Handelsware”. Eine Verletzung der Menschenwürde steht außer Frage.⁸

Als die am meisten vom “Leihmutterschafts - Tourismus” geprägten Länder sind Indien und Russland zu nennen. Da in der Rechtsordnung beider Länder die Leihmutterschaft gestattet wird, versuchen insbesondere Frauen in finanziellen Notlagen durch die entgeltliche Leihmutterschaft die Lage ihrer Familien zu bessern. Unglücklicherweise kommt es in einigen Fällen zur Erschwernis ihrer Lage. Ein Beispiel hierfür fand vor einigen Jahren in Deutschland statt. Nachdem ein Ehepaar vergeblich versuchte auf natürlichem Wege Kinder zu bekommen entschieden sie sich, als letzten Ausweg, einen entgeltlichen “Leihmutterschafts - Vertrag” mit einer in Indien lebenden Leihmutter zuschliessen. Nach der Geburt des Kindes versuchten sie gemeinsam mit dem Kind nach Deutschland einzureisen, jedoch war die Leihmutter verheiratet und so entschied ein Gericht gegen die Vaterschaft des “Wunschvaters” und verweigerte dem Kind die deutsche Staatsbürgerschaft. Die Leihmutter wurde in die Mutterrolle gezwungen und war bei dem Versuch ihre finanzielle Lage zu bessern in eine prekäre Lage gelangt.

2010 entschied der BGH zugunsten der “Wunscheltern”. Ein homosexuelles Paar schloss einen entgeltlichen Vertrag mit einer in den USA lebenden Leihmutter und konnte sich Vorort in das Geburtsregister als rechtliche Eltern eintragen lassen. Der BGH entschied, trotz Verstoß gegen den Ordre Public, den Eintrag zugunsten des Kindes als gültig anzuerkennen.

In einigen Entscheidungen wird das Kindeswohl dem Ordre Public vorgezogen so auch in einem vor kurzem gefällten Urteil in Österreich. Das Gericht entschied zugunsten der “Wunscheltern” in Anbetracht des Kindeswohls und um die Leihmutter nicht in die unerwünschte Mutterrolle zu zwingen⁹ .

Doch es sind auch ausschlaggebende Urteile zu sehen in denen das Gericht den Ordre Public dem Kindeswohl vorzieht. So auch im, am 24.01.2017 gefällten, Urteil “Campanelli-Italia”.

II. Entscheidung des EMRK von 24.01.2017

Das in Colletorto lebende Ehepaar Campanelli entschied sich nach vergeblichen Versuchen einer In-vitro-Fertilisation und einer Adoption, eine Leihmutter zu suchen und wandten sich an eine Klinik in Moskau. In jenem Klinikum schlossen sie einen entgeltlichen „Leihmutterschafts - Vertrag“ mit der russischen Agentur Rosjurconsulting und zahlten 50.000 Euro. Der „Wunschvater“ spendete zur Befruchtung seinen Samen, später sollte sich allerdings herausstellen das die DNA des Kindes mit keinem der „Wunschelternteile“ übereinstimmt. Die Leihmutter brachte am 27.2.2011 in Moskau ein Kind zur Welt, dem russischen Recht entsprechend wurden die „Wunscheltern“ in der Geburtsurkunde, ohne Erwähnung der Leihmutter, als Eltern eingetragen. Im April 2011 reiste das Paar mit dem Kind nach Italien, wo sie erfolglos bei der Gemeinde Colletorto beantragte, die Geburt zu registrieren. Im Folgenden teilte am 02.05.2011 das italienische Konsulat in Moskau dem Jugendgericht Campobasso, dem Außenministerium und der Gemeinde mit, dass die Akten über die Geburt des Kindes falsche Angaben enthielten.

Die „Wunscheltern“ wurden wegen „falscher Angaben über den zivilen Status“, Verwendung gefälschter Urkunden und Verletzung der Adoptionsvorschriften angeklagt. Sie hatten das Kind unter Verstoß gegen italienisches und Völkerrecht nach Italien gebracht und sich nicht nach der Erlaubnis zur Adoption gerichtet, die sie im Dezember 2006 erhalten hatten und die eine Adoption eines so jungen Kindes ausschloss. Die StA beim Jugendgericht Campobasso beantragte am selben Tag ein Verfahren zur Freigabe des Kindes zur Adoption, weil es nach italienischem Recht aufgegeben worden sei.

Das Jugendgericht Campobasso ordnete aufgrund von fehlender Verwandtschaft und Zweifel an der Fähigkeit der Eltern an, das Kind von den „Wunscheltern“ zu trennen und es in einem Heim unterzubringen. Im Jahre 2013 wurde das Kind Pflegeeltern anvertraut.

Am 27.4.2012 versuchten die „Wunscheltern“ durch eine Beschwerde die Verletzung von Art. 8 EMRK zu rügen. Am 27.1.2015 stellte eine Kammer der II. Sektion mit 5:2 Stimmen fest, dass das Recht auf Achtung des Familienlebens iSv Art. 8 EMRK verletzt worden ist.

Doch nach verweis an die Große Kammer wurde ein Verstoß des Art. 8 EMRK ausgeschlossen und die Behörden durften das Kind von den Wunscheltern trennen. Der Gerichtshof entschied, dass die italienischen Behörden dem Paar das Kind wegnehmen dürfen, um das nationale Leihmutterschafts-Verbot durchzusetzen. Da der Junge zudem erst wenige Monate bei den Wunscheltern gelebt hatte, überwog in dem Fall das Interesse des Staates den Ordre Public zu wahren.