Yönetişim (Kurumsal Yönetim) Kalitesi
 Açısından İcra ve Kontrol İşlevlerinin Ayrılığı

Separation of Execution and Control Functions for Effective Governance and
 the Potential Effect of Structural Regularities in Turkey on Firm Performance

Melsa ARARAT,Muzaffer EROĞLU

Bu makalede yönetim biliminin ve finans kuramlarının yol göstericiliği altında Türkiye’de anonim şirketlerde icra ve kontrol işlevlerinin örtüşmesine yol açan özgün yapılanmaların yasalar, mevzuat ve genel kabul görmüş yönetişim ilkeleri açısından sorunları tartışılmaktadır. Makalenin amacı gelenek ve kültürel normlardan beslenen bu özgün yapılanmaların sebep olduğu çatışmalara dikkat çekmek, bu durumun şirket performansına etkisinin görgün araştırmalarla test edilmesini ve sorgulanmasını teşvik etmek ve icra başkanlığı (genel müdür) ile yönetim kurulu başkanlığı işlevlerinin ayrışmasının arkasındaki gerekçeleri tartışmaktır.

Makalenin ilk bölümünde anonim şirketlerde icra ve kontrol işlevlerinin ayrılığının gerekliliği kuramsal arka plana dayanarak açıklanmaktadır. İkinci ve üçüncü bölümlerde uluslararası genel kabul görmüş yönetim ilkelerinin sorunu ele alma yaklaşımı açıklanmakta ve yönetişim kalitesinin yüksek olduğu kabul edilen ülkelerdeki sermaye piyasası yasaları ve mevzuatının bu ilkeleri nasıl hayata geçirdiği örneklenmektedir. Dördüncü ve beşinci bölümlerde Türkiye’deki yasa ve mevzuatın konuya yaklaşımı karşılaştırmalı olarak özetlenmekte ve şirket yapılanmalarında sık görülen örgüt modelleri eleştirel bir bakışla incelenmektedir. Altıncı bölüm makaleyi sonlandırmaktadır.

Kurumsal Yönetim, Anonim Şirket, İcracı Üye, Yönetim Kurulu.

This paper discusses the idiosyncratic governance arrangements, where execution and control functions overlap, in Turkey and the reasoning behind the principle of separation of the head of the executive function (Chief Executive Officer) and Board Chairmanship roles. Using the lens of management and finance theories, and with reference to the law, the regulations and generally accepted principles of good governance, the discussion highlights the conflicts of interest stemming from such overlap underpinned partly by tradition and cultural norms. The purpose of the paper is to encourage empirical research on the performance effect of such arrangements and further observations and investigations in the field.

The paper is organized as follows; we first summarize the theoretical arguments in favor of separation of execution and control functions in Section two. Section three discusses how this matter is addressed by generally accepted corporate governance principles and how these principles are reflected in capital market laws and regulations. In Section four nad five, we critically discuss the organizational regularities and common practices against the spirit of the law and regulations on corporate governance in Turkey. Section six concludes.

Corporate Governance, Joint Stock Company, Executive Member, Board of Directors.

I. Giriş

Kurumsal Yönetim (KY) kurallarının temel amacı dış finansman sağlayıcılara yatırımlarının en iyi şekilde değerlendirildiği ve haklarının korunduğu konusunda güvence vererek şirketlerin dış finansmana erişimini kolaylaştırmak ve nihai olarak şirketlerin değerini arttırarak ekonomik kalkınmaya katkıda bulunmaktır.¹ Şirketlerin KY politikalarını ve kurallarını oluştururken karar alma yetkisini bu kararları en doğru şekilde verecek kişilere/organlara vermeleri ve karar yetkisine sahip olanların etkin bir şekilde denetim ve gözetimini sağlayacak mekanizmaları oluşturmaları beklenir. Bu anlamda bir şirketin KY kuralları, bir yandan şirkette hangi kararların kimler tarafından alınacağını belirlerken, diğer yandan karar alanların kimler ve hangi mekanizmalar tarafından nasıl denetleneceğini ve gözetleneceğini tanımlar.²

İlk defa 1976’da ‘SEC’in³ reform gündeminde yer alarak sermaye piyasaları düzenlemelerine giren ‘kurumsal yönetim (corporate governance)’⁴ kavramı, başlangıçta gelişmiş piyasalardaki dağıtık (çok sayıda) pay sahipleri ile karar yetkisine sahip yöneticilerin (yönetim kurulundaki icracı üyelerin) ayrışması ile ortaya çıkan hesap verme sorunlarını ele aldı.⁵ Bu sorunun temelinde yöneticilerle menfaat sahiplerinin çıkarlarının farklı olması ve çok sayıdaki pay sahiplerinin yönetimi doğrudan denetleme imkanının olmaması yatmaktadır. Pay sahipliğinin yoğunlaşmış (concentrated) olduğu Türkiye gibi gelişmekte olan piyasalarda, birlikte hareket eden az sayıda pay sahibi (genellikle aile bireyleri) birçok şirkette payların etkin çoğunluğunu elinde tutmaktadır. Bu durumda KY kurallarının, ‘dışarıdan’ atanan yöneticilerin denetim ve gözetiminden çok, sıklıkla yönetimde doğrudan yer alan veya yöneticileri seçtirme gücüne sahip ve dolayısıyla ‘içeriden’ oldukları kabul edilen hakim pay sahiplerinin şirket çıkarları yerine kendi çıkarlarını gözetmelerini engelleyecek denetim ve gözetim mekanizmalarına odaklanması beklenir. Bu anlayışa dayanarak 2000 yılı sonrası gerçekleşen KY reformları bir yandan gelişmiş piyasalardaki uygulamaları benimserken diğer yandan hakim ortakların mutlak gücünü denetleyerek yatırımcı ve diğer menfaat sahiplerinin yasal haklarını korumayı ve bu yolla sermaye piyasalarının gelişmesini hızlandırmayı amaçladı⁶ . Kısaca pay sahipliğinin dağıtık olduğu ülkelerde CEO’da toplanan gücün kontrolü KYİ’nin temel sorunsallarından birisi iken, Türkiye gibi ülkelerde temel sorunsal yönetimde yer alan veya yönetimi etkileyen kontrol eden pay sahiplerinin gücünün kontrolü oldu.

ABD, Enron skandalı ardından 2000 yılında tarihinin en kapsamlı ve en hızla yürürlüğe giren yasası ile KY alanında geniş bir kurallar sistemi getirirken pek çok ülke ABD modelinden farklılaşarak uyulması zorunlu yasa ve kurallar yerine şirket davranışlarını piyasa mekanizmaları yoluyla etkilemeyi hedefleyen esnek ‘kamuya açıklama’ düzenlemelerini tercih etti.⁷ Bu yaklaşımın bir nedeni birbirleriyle ilişkili hukuk uygulamalarının kısa vadede tutarlı bir biçimde topyekün değiştirilmesinin zorluğu, bir diğeri ise şirketlerle ilgili daha fazla bilginin piyasa mekanizmalarını harekete geçireceği ve böylece reformların uygulamada daha kolay kabul göreceği varsayımıydı. Türkiye’de de 2003 yılında SPK tarafından yayınlanan Kurumsal Yönetim İlkeleri (KYİ), payları Borsa İstanbul’da (BIST) işlem gören şirketlere uymaları önerilen ve uymamaları halinde ise neden uymadıklarını gerekçelendirmeleri istenen bir dizi uygulamayı içerdi.⁸ Ancak piyasa baskısını harekete geçirmeleri beklenen kurumsal yatırımcıların Türkiye’de etkin olmaması ve SPK ilkelerinin o dönemdeki şirketler hukukunda karşılığının olmaması şirketlerin KYİ’ni dikkate almamalarına ve SPK’nın 2005 yılında ‘Kurumsal Yönetim Uyum Raporu’ standardını geliştirerek bu standartlara göre hazırlanan bir raporun şirket faaliyet raporunun içine yer almasını zorunlu kılmasına yol açtı.

Hukuk yazınında esnek yasa (‘soft law’) olarak adlandırılan ‘uy ya da açıkla’ yaklaşımının etkin olması için kodların (ilkelerin) yasal dayanağının olması ve şirket hukuku ile çelişmemesi gerekir.⁹ 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren Yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) Türkiye’de bu konu ile ilgili sorunları büyük ölçüde giderirken, diğer yandan "sermaye piyasasında kurumsal yönetim ilkelerini tespit ve ilan etmek, …şirketlerin… kurumsal yönetim ilkelerine kısmen veya tamamen uymalarını zorunlu tutmak" yetkisini SPK'nın görev ve yetkileri arasına ekleyen 654 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de bu çatışmalar en aza indirilmiştir. 6362 sayılı 30 Aralık 2012 de yürürlüğe giren Yeni Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ile bu yetki açık olarak SPK’ya verilmiştir.

Dünyadaki gelişmeler dikkate alınınca tüm ülkelerde yasa ve düzenlemelerin şirketlere bıraktığı özgürlük alanının giderek daraldığını belirtmeliyiz. Bu süreçte pek çok ülkede KYİ içinde yer alan ve zorunlu tutulmayan ilkelerin peyder pey zorunlu hale getirildikleri görülmektedir. Bu bağlamda Türkiye’de en önemli değişiklikler hem TTK içinde KY’e geniş olarak yer verilmesiyle ve SPK’nın bu alanda kural koyucu olarak yetkilendirilmesiyle, hem de 11 Şubat 2012 tarihli ‘Kurumsal Yönetim İlkeleri’nin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İlişkin Tebliğ (KYT) (Seri: IV, No: 56)’de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ (Seri: IV, No: 57) yoluyla geldi. Son olarak ise 3 Ocak 2014 de yeni SerPK’ya uygun olarak gözden geçirilen II-17.1 sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği ve eki olan Kurumsal Yönetim İlkeleri Türkiye uygulamasını uluslararası standartlara daha da yaklaştırdı.¹⁰ Tüm şirketler bu Tebliğ’deki uyulması zorunlu hükümleri yerine getirdiler. Uyulması zorunlu olmayan hükümler açısından ise şirketler her yıl kurumsal yönetim uyum raporu yayınlayarak İlkelere uyum sağlayıp sağlamadıklarını; uyum sağlamadılar ise gerekçelerini pay sahiplerine ve kamuya açıklamak zorundalar¹¹ .

Esasen yönetim kurullarının etkinliğini arttırmayı hedefleyen tebliğin amacı “özel sektör ve kamuda faaliyet gösteren tüm anonim şirketlerin faaliyetlerini uluslararası standartlarda sürdürebilmelerine ve böylece daha etkin ve şeffaf bir yönetim anlayışıyla uluslararası finans kaynaklarından daha rahat ve ucuz maliyetle faydalanabilmelerine katkıda bulunacak bir yönetim anlayışı getirmek” şeklinde açıklanmıştır.¹²

Dolayısıyla, Türkiye’deki KY çerçevesini, tüm anonim şirketlere uygulanan TTK¹³ ve halka açık şirketlere ve sermaye piyasası kurumlarına uygulanan ek kuralları içeren SPK KYİ birlikte belirlemektedirler. Ancak bu çerçeveyi SPK ilkelerinin de esin kaynağı olan OECD KYİ ışığında yorumlamak gerekir. OECD, Kurumsal Yönetim İlkelerini yakın zamanda güncellemiş ve bu yeni ilkeler 2015 yılında Antalya’da yapılan Liderler Zirvesinde G-20 ülkeleri tarafından benimsenmiştir. O tarihten itibaren ilkeler OECD/G20 KY İlkeleri olarak anılmaktadır.¹⁴

Bu makalede ele alacağımız icra ve kontrol işlevlerinin ayrışması konusunu hem OECD/G20 KY ilkeleri ışığında, hem sermaye piyasaları düzenleyici otoritelerinin standart belirleyici üst örgütü International Organisation of Securities Comission (IOSCO)’nun Büyüyen ve Gelişen Piyasalar Komitesi’nin (GEM) Ekim 2016’da yayınladığı KY raporu ışığında¹⁵ , hem de Dünya Bankası değerlendirmelerine göre en yüksek KY standardına sahip ülkelerdeki kodlar ışığında ele alacağız.¹⁶

Devlet kontrolündeki şirketlerde çıkar çatışmaları ekonomik çıkarlarla sınırlanamadığı için icra ve kontrol ayrımı çok daha karmaşıktır. Bir yandan kamu çıkarlarının gözetilmesi ve diğer yandan siyasetten bağımsızlığı garanti altına alacak kuralların benimsenmesi yatırımcı nezdinde ek güvenceler gerektirir. Bu makalemizde sadece özel mülkiyet konusu olan halka açık şirketleri ele aldık. İcra ve kontrolün ayrışması bağlamında devlet kontrolündeki halka açık şirketler kapsam dışı bırakıldı.

II. Yönetim Kurullarının Rolü Ve İcra İle İlişkisine Genel Bakış

Günümüzde yasa koyucular anonim şirketlerin kamu yararına bir işlev yerine getirdikleri anlayışından ve faaliyetlerini kamu kaynaklarından yararlanarak sürdürdüklerinden hareketle pek çok ülkede şirket adına karar alma yetkisini tüm menfaat sahiplerinin çıkarlarını dikkate alma ve tüm pay sahiplerine eşit mesafede durma yükümlülüğü altında yönetim kurullarına vermiştir. Pay sahiplerine bırakılan kararlar esasen yönetimi seçme, görevden alma ve kanunda belirlenmiş bazı önemli işlemleri onaylamakla sınırlıdır.¹⁷ Bunun ardında hem kararların daha hızlı alınabilmesini sağlama amacı, hem de anonim şirket yönetiminin uzmanlık ve deneyim gerektiren bir meslek olarak tanınması yatar. Bu nedenle pay sahiplerinin karar alma yetkisi olmadığı için hem şirkete hem de şirketten talep hakkı olanlara karşı sorumlulukları (liability) da yoktur.¹⁸ Şirketin kararlarından ve bunların sonuçlarından YK ve karar alma yetkisinin usulüne uygun şekilde devredildiği yöneticiler sorumludur.¹⁹

Bu bakış açısıyla yöneticiler şirketin uzun vadeli karlılığını ve şirket değerini ençoklayacak şekilde yönetilmesi için bir yandan rekabetçi piyasalar tarafından kontrol altında tutulurken, diğer yandan tüm menfaat sahipleri adına içeriden yönetim kurulları tarafından kontrol altında tutulur.²⁰ Hukuk açısından üyelerin tamamı aynı görev sorumluluğunu taşısalar da üyelerin özgür iradeleriyle şirketin menfaatlerini koruyacak şekilde karar alma yükümlülüğü, şirket ve pay sahipleriyle yönetim kurulu üyesi olma dışında herhangi bir ilişkisi olmayan ve icrada yer almayan bağımsız üyeler aracılığı ile şeklen de garanti altına alınmaya çalışılmıştır. Bu nedenle tüm dünyadaki kural koyma eğilimi yönetim kurullarının çoğunluğunun bağımsız/icrada görevli olmayan üyelerden oluşması yönündedir.²¹ Piyasaların etkin olmadığı gelişmekte olan ülkelerde yönetim kurulları bir iç kontrol mekanizması olarak daha da önem kazanmaktadır.

Yönetim kurulunun bağımsızlığının en önemli unsuru icradan bağımsızlığıdır. Zira yönetim kurulunun esas görevi icra yetkisine ve sorumluluğuna sahip kişi veya kişileri seçmek, denetlemek ve kontrol etmektir. Pay sahipliği ve kontrolün ayrışması konusundaki ufuk açıcı makalelerinde Fama ve Jensen karar sürecinin aşağıdaki aşamalardan olduğuna dikkat çekerler;²²

- başlatma (initation)
- onaylama (approval)
- uygulama (execution)
- izleme (monitoring and control)