Pakistan Tahkim Hukukunda İhtiyati Tedbirler

Interim Measures in Arbitration under Pakistani Legal Regime

Etem KARA,Ikram ULLAH

Pakistan tahkiminin başarısızlığının nedenlerinden biri de ihtiyati tedbirlerin olmamasıdır. Mahkemenin gerekli işlemleri yapması akabinde ön duruşmada uyuşmazlığın dayanağını incelemeye dönük eğilimin olduğu bir atmosferde, uzun bir usul sürecinden sonra taraflar ihtiyati tedbir alabilmektedir. Yeni tahkim kanunu taslağı ise bu boşluğu doldurmakla kalmamakta hem de mevcut kanunu modernize etmekte, bunun yanında da taraf olmayanlara uygulanacak şekilde de hakeme bir taraf lehine ihtiyati tedbir kararı verme yetkisi vermektedir.

One of the reasons for the failure of arbitration in Pakistan is the inefficacious law on interim measures. A party can get these measures from court only after the commencement of requisite proceedings and after following a very lengthy procedure in an environment where the courts have tendency to go into the merits of dispute at this preliminary stage. The new proposed law on arbitration should not only remove these lacunae in the present law but should also modernize the arbitration law in Pakistan by giving the arbitrator power to issue an ex parte interim measures alsoenforceable against the non psaarties. Since, the conferral of such powers to a private person, who is not appointed as a judge by state, is not new in Pakistan, it is suggested to incorporate in the new proposed law the amendments in the UNCITRAL Model Law regarding the interim measures as were made in 2006 because that is also compatible to the Pakistani legal culture.

Giriş

Taraflar arasında mevcut statünün devamı için nihai karara kadar veya uyuşmazlığa konu değerin muhafazası için ya da kanunda belirtilen diğer hususlara dönük olarak mahkemeler, sıklıkla ihtiyati tedbir kararı vermektedirler. Paralel ve kapsamlı bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak ticari tahkim ise hemen her boyutu kapsamaktadır. Uyuşmazlığı tahkim yoluyla süratle çözmeye çalışan bir taraf için bu tür bir tedbirin verilmesini hakemden beklemesi oldukça makuldür¹ . Bu beklentiyi karşılamak için de hakem kurallarından² ve hukuktan³ açıkça anlaşılan yargı yerlerinin büyük çoğunluğu⁴ da hakemin ihtiyati tedbir kararı verme yetkisini kabul etmiştir.

Ancak, Pakistan 1940 tarihli tahkim kanununa göre (bundan sonra 1940 tarihli kanun olarak anılacaktır) mahkemeler, bu salahiyete haiz olmadığı müddetçe hakemlerin de böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Mahkemelerden ihtiyati tedbir almak ise uzun, karmaşık ve tamamıyla formalitelerden oluşan bir süreçtir. Eski kanunu ilga edecek yeni kanun tasarı olarak 2009 tarihli tahkim kanunu ise (bundan sonra 2009 tarihli kanun diye anılacaktır), eski kanunun kusurlarını büyük ölçüde iyileştirmektedir. Ancak 2009 tarihli kanunun da kendi eksiklikleri bulunmaktadır. Bu makalede 1940 tarihli kanunun ihtiyati tedbirler ve Pakistan tahkim sürecine etkisi, yargı kararları ışığından ayrıntılı olarak incelenecektir. Bunun yanında 2009 tarihli kanunun zayıf yanları gösterilerek de Pakistan hukukunun uluslararası hukukla uyumunun sağlanmasına dönük beklentilerin karşılanması için bazı önerilerde de bulunulacaktır.

I. 1940 Tarihli Tahkim Kanunu ve Eksiklikleri

Pakistan’da, tahkim lehine uygulanan ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin yetki 1940 tarihli kanunun ikinci ekiyle birlikte 41. Bölümünde ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (bundan sonra C.P.C. diye anılacaktır) 39. sırada bulunan 1. ve 2. cümlelere dayanmaktadır⁵ . Eğer mahkemenin ihtiyati tedbir talebini reddi halinde ise temyiz yolu bulunmamakta; sadece karar düzeltme yoluna imkan tanınmaktadır⁶ .

41. Bölüm aşağıdaki gibidir:

Bu kanun hükümleri ve kuralları uyarınca

(a) Hukuk Muhakemesi Kanunu hükümleri, 1908, mahkemelerde, bütün temyiz süreçlerine ilişkin yargılama usullerine uygulanır ve

(b) Tahkim yargılaması ile ilgili olması veya bu amaçla ikinci ekte (Second Schedule)⁷ ifade edilen meselelerde mahkemelerin her türlü yargılama işlemiyle ilgili karar verme yetkisi bulunmaktadır: ancak (b) fıkrasında ifade edilen hiç bir şey, hakemlere bahşedilen herhangi bir mesele hususunda karar verme yetkilerine halel getiremez⁸ .

1940 tarihli kanunun 41. bölümünün b fıkrası, tahkim yargılamasıyla ilişkili ve bu amaçla 1940 tarihli kanunun ikinci ekinde belirtilen hususlara ilişkin karar verme yetkisi bahşetse de⁹ ; mahkemelerin bu önlemlerle ilgili yetkisini ne zaman kullanacağı hususunda 41. bölümün (b) bağlamında iki farklı yorum bulunmaktadır.