Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi’nin Hukuki Durumu ve Denetimi
Legal Status and Audit of Turkey Wealth Fund Management Company
Vural SEVEN
Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi ile ilgili güncel tartışmalar daha çok konunun ekonomik boyutu dikkate alınarak yapılmaktadır. Şirketin herhangi bir denetime tabi olmadığı ve yönetiminin sorumluluğunun bulunmadığı ifade edilmektedir. Bu çalışmada amaç, kamuyu konu hakkında doğru bilgilendirmektir. Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi’nin kamuya ilişkin denetim hükümlerinden muaf tutulmuş olması, şirketin tamamen denetimsiz ve yönetim kurulu üyeleri ile fonu denetleyen bağımsız denetçilerinin sorumsuz olduğu sonucunu ortaya çıkarmaz. Yönetimin kamuya ilişkin denetim hükümlerinden muaf olması işin doğasına uygundur. Çünkü şirket bir özel hukuk tüzel kişisi olarak kurulduğundan idare hukukunun mevzuatına tabi değildir. Burada amaç şirketi denetimden çıkarmak değil, piyasa şartları içinde daha hızlı karar almasını sağlamaktır. Şirket, yöneticiler ve bağımsız denetçiler, mevzuat hükümleri gereği, sorumluluk ve denetim altındadırlar. Bu denetim, bağımsız bir dış denetimdir. Uzman, tarafsız ve bağımsız denetçiler tarafından uluslararası standartlara uygun olarak yerine getirilecektir. Bu nedenle Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi’nin denetimi açısından hiçbir sorun olmadığı gibi, eski sisteme göre daha iyi bir denetimin getirildiği de söylenebilir.
Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi, Bağımsız Denetim, Özel Hukuk Tüzel Kişiliği, Yöneticilerin Sorumluluğu, Kamuya İlişkin Denetim Hükümleri.
The current debate on the Turkey Wealth Fund Company is more concerned with the economic dimension of the subject. It is stated that the company is not subject to any audit and that the management has no responsibility. The purpose of this study is to provide accurate information about the subject. The fact that the Turkey Wealth Fund Management is exempted from the audit provisions related to the public does not reveal that the company is completely unaudited and the independent auditors who audit the board members and the fund are irresponsible. It is appropriate for the nature that the management is exempt from the audit provisions related to the public. Because the company is established as a private legal entity, it is not subject to the laws of administrative law. The aim here is not to remove the company from supervision, but to make decisions faster in the market conditions. Company, executives and independent auditors, required by the legislation, are under the responsibility and supervision. This audit is an independent external audit. Expert, impartial and independent auditors will be carried out in accordance with international standards. For this reason, there is no problem in terms of supervision of the Turkey Wealth Fund Company and it can be said that better supervision is provided compared to the old system.
Turkey Wealth Fund Management Company, Independent Audit, Private Law Legal Entity, Liabilities of Executives, Provisions Relating to Public Inspection.
Giriş
Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi ile ilgili güncel tartışmalarda daha çok konunun ekonomik boyutu dikkate alınarak şirketin herhangi bir denetime tabi olmadığı ve yönetiminin sorumluluğunun bulunmadığı ifade edilerek eleştiriler getirilmektedir. Bu çalışmada amaç eleştirilere cevap vermek değil, kamuyu konu hakkında doğru bilgilendirmektir.
Yapılan temel değişiklik kamu hukuku tüzel kişiliği (Bkz. 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu m. 4 “Başbakana bağlı kamu tüzel kişiliğine sahip, özel bütçeli Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (İdare) kurulmuştur.”) yerine, özel hukuk tüzel kişiliğinin (Bkz. 6741 Sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un m. 2/1 "Başbakanlığa bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanunla belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulması ve yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi kurulmuştur.") tercih edilmesidir.
Romalıların yaptığı eski bir tanıma göre, “Roma devleti ile ilgili olan hukuk, kamu hukuku; kişilerin çıkarları ile ilgili olan hukuk özel hukuktur”. Bu tanıma dayanan ayrım, aslında pek çok hukuk siteminde yer bulan ve yüzyıllar boyunca hukuk uygulamasına ve hukukla ilgili teorik çalışmalara egemen olan ayrımdır. Bu ayrım, temelde hukukî ilişkilerin “tarafları”na göre yapılmaktadır. Buna göre, bir hukukî ilişkinin tarafları, hukukun süjesi olan “kişiler”den oluşuyorsa, bu ilişkiye uygulanacak hukuk, “özel hukuk”tur; buna karşılık, ilişkinin taraflarından biri sıradan bir hukuk süjesi değil “devlet” ise, uygulanacak hukuk “kamu hukuku”dur. Ancak, kamunun taraf olduğu her ilişkinin kamu hukukuna gireceği de söylenemez. Günümüzde, kamu (devlet) kendisi de eşit veya belirli özelliklerle diğer kişilerle özel hukuk ilişkisi içine girebilmektedir. Dolayısıyla kamunun taraf olduğu her ilişki bir kamu hukuku ilişkisi doğurmayabilir. Burada sadece tarafın kamu olmasına değil, aşağıda da belirtileceği üzere, taraflar arasındaki konuma ve iradeye de bakılmalıdır.
Hakların korunması, kullanılması, hukukî ilişkilerin kurulması, bozulması, değiştirilmesi gibi birçok sorunda, bu temel ayrımın belirleyici etkisi ve işlevi bulunmaktadır. Örneğin, bir ilişki kamu hukuku ilişkisi ise, buna uygulanacak ilkeler, yorumlar, kurallar bu dala özgüdür. Buna karşılık, ilişki özel hukuk ilişkisi ise, buna uygulanacak ilkeler, yorumlar ve kurallar, özel hukuka özgüdür.
Özel hukukun en temel özelliği, (kamu hukukunun aksine) serbestliğe ve önemli ölçüde irade özgürlüğüne dayanmasıdır. Serbestlik ilkesine göre, yasak istisnadır; kanun ile yasaklanmamış her şey meşrudur. Bu tercihin temel sebebi ise, piyasa şartlarında daha hızlı ve rasyonel karar alabilmek ayrıca kamunun (devlet) kendisinin, özel hukuk ilişkisi içine gireceği diğer kişilerle eşit olduğunu göstererek güven oluşturmaktır.
Kamu hukuku yerine özel hukukun tercih edilmesi, sorumsuz ve denetimsiz bir ortam yaratmaz. Özellikle dünyaya ve ülkemize baktığımızda, modern ekonomilerin temeli özel hukuk tüzel kişisi olan şirketlere dayanmaktadır. Ekonomik büyüklük açısından bakıldığında ortaya çıkan en önemli şirket türünün anonim şirket olduğu görülür. Bu nedenle küreselleşen dünyada şirketlerin yönetimi ve denetimi büyük bir önem kazanmaktadır. Bu durumun sonucu olarak anonim şirketlerin içerden ve dışarıdan denetlenmesine ilişkin birçok kural getirilmiştir. Bu çerçeve içinde, Türkiye Varlık Fonu Yönetim Anonim Şirketi’nin mevcut hukuki durumu ve denetimi kısaca açıklanmaya çalışılacaktır.
I. Hukuki Durum
6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Resmi Gazete 26.08.2016, Sayı: 29813) 2/1'inci maddesine göre, "Başbakanlığa bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanunla belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulması ve yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi kurulmuştur."
Kurulan bu şirket, bir anonim şirket olmakla, bu şirket türünün tabi olduğu tüm kurallara uymak durumundadır. Şirketin ana statüsü, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin 28 Aralık 2016 tarih ve 9229 sayılı nüshasının 778-781 sayfalarında yayınlanmıştır. Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 331’inci maddesine göre, “Anonim şirketler, kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir.” Diğer taraftan, 330’uncu maddeye göre, “Özel kanunlara tabi anonim şirketlere, özel hükümler dışında bu kısım hükümleri uygulanır.”
Yukarıda verilen TTK hükümleri dikkate alındığında, iki temel sonuç ortaya çıkmaktadır. Bunlardan birincisi özel kanunlara tabi, anonim şirketler kurulabilir. İkincisi ise, özel kanunlara tabi anonim şirketler kurulmuş olsa bile, kendi özel kanunlarındaki özel hükümler dışında kurulan bu anonim şirket Türk Ticaret Kanunu’nun hükümlerine tabi olacaktır.
6741 sayılı Kanun’un 3/1’inci maddesine göre, “…Şirket tarafından hazırlanan Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğünün ticaret siciline tescili ile Türkiye Varlık Fonu kurulur. Ayrıca gerek görülmesi hâlinde Türkiye Varlık Fonuna bağlı alt fonlar kurulabilir.” Türkiye Varlık Fonu iç tüzüğü Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 30.01.2017 tarihli ve 9252 sayılı gazetesinin 485 ile 486’ncı sayfasında yayınlanmıştır.
Türkiye Varlık Fon’u ile şirket aynı şey değildir. Türkiye Varlık Fonu’nun tüzel kişiliği olmamakla birlikte, 6741 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine göre, “Türkiye Varlık Fonuna devredilen varlıklar ve haklar ile Şirket tarafından gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde elde edilen tescile tabi olabilen diğer her türlü değer ilgili siciline veya kütüğüne Türkiye Varlık Fonu adına tescil edilir. Türkiye Varlık Fonu, bu madde kapsamındaki tescil işlemleri ile sınırlı olmak üzere tüzel kişiliği haiz addolunur.”
Türk Ticaret Kanunu m. 125/2’ye göre, “Ticaret Şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” İfade edildiği üzere, ticaret şirketlerinin hak ehliyeti konusunda kanuni sınırlamalar saklı tutulmuştur. Bu istisnalar 6741 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde düzenlenmiştir. “Türkiye Varlık Fonunun mal varlığı ile Şirkete yönetilmek üzere devredilen varlık ve haklar, Şirketin mal varlığından ayrıdır. Türkiye Varlık Fonunun mal varlığı, Türkiye Varlık Fonu hesabına olması şartıyla para ve sermaye piyasalarından finansman temin etmek dâhil Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların yapmaya yetkili olduğu faaliyetlere ilişkin iş ve işlemler haricinde teminat gösterilemez ve rehnedilemez, başka bir amaçla tasarruf edilemez,…” Anılan maddedeki sınırlama hak ehliyetine ilişkin bir sınırlamadır.
Keza, TTK m. 395’te yönetim kurulu üyelerinin şirketle işlem yapma yasağı ve şirkete borçlanma yasağı düzenlenmiş olmakla birlikte, bu yasak, ana sözleşme ile genişletilmiş ve “Yönetim kurulu üyeleri ile eşleri ve velayeti altındaki çocukları şirketin faaliyet konuları ile ilgili işlemlere taraf olamazlar” (Bkz Ana sözleşme m. 12/2) hükmü getirilmiştir. Fon içtüzüğünde ise, bu yasak daha da genişletilmiştir (Bkz. İçtüzük m. 6.5, 6.6 ve 6.7).
II. Denetim
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun sermaye şirketlerine ilişkin en önemli değişikliklerden birisi de, denetim organının kaldırılması ve bağımsız dış denetime yer verilmesidir. Özellikle mevcut Türk Ticaret Kanunu, anonim şirketlerin denetimi konusunda yeni bir dönem başlatmıştır (m. 397-406). Eski Türk Ticaret Kanunu’na göre denetçiler şirketin zorunlu bir organı iken, yeni Türk Ticaret Kanunu’nda denetim zorunlu organ olmaktan çıkartılmış ve bağımsız dış denetim kabul edilmiştir. Kabul edilen bu bağımsız dış denetim ile anonim şirketlerin denetimini, bağımsız denetçiler yerine getirmektedir. Denetçiler ise ancak, bağımsız denetim yapmak üzere, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre ruhsat almış yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen kişiler veya ortakları bu kişilerden oluşan sermaye şirketi olabilir (TTK m. 400/1). Bu hükümden de görüldüğü üzere, anonim şirketlerde denetimin uzman, bağımsız ve tarafsız denetçilerce yapılması sağlanmak istenmiştir. Denetçiler, şirket genel kurulunca; topluluk denetçisi, ana şirket genel kurulunca bu kişiler arasından seçilebilir (TTK m. 399/1). Türk Ticaret Kanunu’nun 397’nci maddesinde, denetime tabi olacak anonim şirketleri belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilmiştir. Bakanlar Kurulu bu konuda kararname çıkarmıştır. Bir anonim şirketin bağımsız dış denetime tabi olması için kararnamede belirtilen şartları taşıması gerekir. Bakanlar Kurulu, bağımsız denetime tabi olacak şirketlerin ölçütlerini belirlemek amacıyla TTK m. 397/4. fıkraya dayanarak, 2012/4213 Sayılı Bağımsız Denetime Tabi Olacak Şirketlerin Belirlenmesine Dair Karar'ı çıkarmıştır (23.01.2013 tarih ve 28537 no.lu Resmi Gazete). Daha sonrasında Bu Karar; 2014/5973 Sayılı Karar (14.03.2014 tarih ve 28941 no.lu Resmi Gazete), 2014/7149 Sayılı Karar (01.02.2015 tarih ve 29254 no.lu Resmi Gazete) ve son olarak 2016/8549 Sayılı Karar (19.03.2016 tarih ve 29658 no.lu Resmi Gazete) ile değişikliğe uğramıştır. Bununla birlikte, Türkiye Varlık Fonu Yönetim Anonim Şirketi, Fon ve alt fonlar, Bakanlar Kurulu’nun tespit ettiği ölçütler içinde olmasa bile bağımsız dış denetime tabidir. Çünkü 6741 sayılı Kanun m. 6’ya göre;
“(1) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonlar bağımsız denetime tabidir. Şirket, 6362 sayılı Kanun kapsamında kurumsal yönetim düzenlemelerine uyar.
(2) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonların bağımsız denetimden geçmiş yıllık mali tabloları ile faaliyetleri, Başbakan tarafından görevlendirilecek sermaye piyasaları, fınans, ekonomi, maliye, bankacılık, kalkınma alanlarında uzman en az üç merkezi denetim elemanı tarafından bağımsız denetim standartları çerçevesinde denetlenir. Denetim sonucunda hazırlanacak rapor her yıl haziran ayı sonuna kadar Bakanlar Kuruluna sunulur.
(3) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonların bir önceki yıla ait mali tabloları ile faaliyetleri, her yıl ekim ayında Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından, birinci ve ikinci fıkralar kapsamında hazırlanan ve Başbakanlık tarafından gönderilen denetim raporları üzerinden görüşülerek denetlenir.”
Şirket aynı zamanda anonim şirket hükümlerine tabi olduğundan, denetçilerin; şirket defterleri, yazışmaları, belgeleri, varlıkları, borçları, kasası, kıymetli evrakı, envanteri de dahil olmak üzere şirketin tüm belge ve varlıları hakkında bilgi alma hakkı vardır. Bu bilgi alma hakkı karşısında, yönetim kurulunun da istenilen tüm belge ve bilgileri ibraz yükümlülüğü bulunur (TTK m. 401). Denetime tabi olan anonim şirketlerin ve şirketler topluluğunun finansal tabloları denetçi tarafından, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yayımlanan uluslararası denetim standartlarıyla uyumlu Türkiye Denetim Standartlarına göre denetlenir (TTK m. 397/1). Bu hükümden de görüldüğü üzere denetim sıkı şartlara tabi olup, uluslararası standartlara da uygun olarak yapılacaktır. Denetime tabi olduğu halde, denettirilmemiş finansal tablolar ile yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporları düzenlenmemiş hükmünde sayılacaktır (TTK m. 397/2). Görüldüğü üzere, bağımsız dış denetim bir zorunluluk olduğu gibi, denetimin yerine getirilmemiş olması da ağır bir yaptırıma bağlanmıştır.
Türk Ticaret Kanunu’nun getirdiği denetim sisteminde denetim görevi, hiçbir şekilde başka bir organa devredilemeyeceği gibi doğrudan veya dolaylı olarak da kullanılamaz. Denetim bütünü ile uzman, bağımsız ve tarafsız denetçiler tarafından, uluslararası standartlara uygun olarak yapılır. Ayrıca bu sistem içinde bağımsız denetçilerin denetimi de Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yerine getirilir.
Bağımsız dış denetime tabi anonim şirketlerin ayrıca iç denetime tabi olması da mümkündür. Yönetim kurulu, iç denetim amacıyla içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komiteler ve komisyonlar kurabilir (TTK m. 366/2). Yönetim kurulu tarafından oluşturulan iç denetim büyük ölçüde muhasebe iç denetimi veya ondan daha kapsamlı şekilde olabilir. Bağımsız dış denetçiler, bütün muhasebeyi denetlediği gibi, bu iç denetim mekanizmasını da denetler. Görüldüğü üzere bu şekilde anonim şirketin birbirinden farklı iç ve dış birkaç denetim mekanizması ile sıkı bir şekilde denetlenmesi sağlanmaktadır.
6741 sayılı Kanun m. 2/4’e göre iç denetim biriminin de kurulması zorunlu tutulmuştur. Buna ilişkin düzenleme ana sözleşme m. 16/3’te yapılmıştır.
