Alman Hukuku’nun İlamın Geçici İcrasına İlişkin Düzenlemelerine (vorläufige Vollstreckbarkeit) Genel Bir Bakış ve Türk Hukuku ile Karşılaştırılması

General Overview of German Law Regulations in Relation to Provisional
 Enforcement of Court Decisions (vorläufige Vollstreckbarkeit) and a
 Comparison with Turkish Law

H. Özden ÖZKAYA FERENDECİ

Çalışmamızda bizzat ihkakı hak yasağından dolayı devletin, alacaklıya icra hakkını tanıması gerektiği belirtildikten sonra, kısaca cüzi ile külli takip terimlerinin tanımı yapılacak ve her ikisi arasındaki temel farklar ele alınacaktır. Ayrıca ana hatları ile ilamsız icraya değinilecek ve gerek Türk Hukuku’nda ve gerekse Alman Hukuku’ndaki çözümler kısaca incelenecektir. Akabinde ilamlı icra ele alınacaktır. İlamların icrasının kural olarak kesinleşmeden mümkün olduğu gerek Türk Hukuku’nda gerekse Alman Hukuku’nda kabul edilmektedir. Bu bağlamda çalışmamızda her iki hukuk sisteminin benzerliklerini ve farklarını inceleyeceğiz ve özellikle Alman Hukuku’nda henüz kesinleşmemiş ilamların geçici icrasını irdeleyeceğiz. Alman Hukuku’ndaki söz konusu kurumun istisnaları da incelendikten sonra, Türk Hukuku’ndaki düzenlemeler ile kıyas edilecektir. Türk Hukuku ile Alman Hukuku’nun kesinleşmemiş ilamların icrası bakımından düzenlemeleri kıyas edildiğinde, Türk Hukuku’ndaki düzenlemelerin uygulamaya daha uygun olduğu anlaşılacaktır. Alman Hukuku’ndaki geçici icranın, Türk Hukuku’na nazaran farklı ve şaşırtıcı bir düzenleme olduğu da açıklanacaktır. Özellikle alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin korunması bakımından Türk Hukuku’ndaki İİK 36. maddenin başarılı bir madde olduğu sonucuna varılacaktır.

Cüzi Takip, Külli Takip, İlamlı İcra, İlamsız İcra, Geçici İcra.

In this study we are going to define the enforcement and bankruptcy proceedings and to discuss the differences between those, after laying stress on the necessity of granting the right of enforcement to the creditor due to prohibition of enforcing of rights without resorting to judicial procedure. Besides we are going to touch upon the enforcement proceedings without judgement with the main lines and to examine the solutions both in German and Turkish law briefly. Subsequently we are going to talk over the enforcement proceedings with judgement. In principle it is accepted both in German and Turkish law that court decisions can be enforced before it becomes final. In this regard we are going to examine the similarities and the differences of these judicial systems and to analyse more specifically the provisional enforcement of German court decisions which are not become final. After going over the exceptions of aforesaid matter in German law, we are going to make a comparison with Turkish law. When comparing German and Turkish regulations with regards to the enforcement of unfinalised court decisions, it comes out that the regulations of Turkish law are more preferable in terms of practice. It is also going to explained that the provisional enforcement in German law is more different and more surprising as compared with Turkish law. It is going to concluded that Article 36 of Turkish Enforcement and Bankruptcy Code is a successful article in point of ensuring the benefit balance between creditor and debtor.

Enforcement Proceedings, Bankruptcy Proceedings, Enforcement Proceedings With Judgement, Enforcement Proceedings Without Judgement, Provisional Enforcement.

I. Giriş

Borçlunun, borçlarını ödemediği veya ödeyemediği takdirde, hukuk devletlerinde bizzat ihkakı hak yasağı¹ geçerli olduğundan, alacaklılar, devletin organlarına başvurarak, borçlunun malvarlığına yönelik takip yaptırabilirler. Türk Hukuku’nda alacağına kavuşmak isteyen alacaklının başvurabileceği ve seçebileceği iki yol vardır: Cüzi veya külli takip.

Türk Hukuku’nda cebri icra şöyle tanımlanmaktadır: “Cebri icra, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyeti ifade eder.”² . Cüzi ve külli takip ayrımını tanıyan Alman Hukuku’nda da benzer bir tanım yer almaktadır: “Cüzi icra, mahkeme tarafından tespit edilmiş veya şekli bir şekilde belgelenmiş alacaklı haklarının devletin cebir kullanmasıyla gerçekleştirilmesidir”³ .

Bu bağlamda her iki hukuk sistemi hem cüzi icrayı hem de külli icrayı düzenlemiştir. Cebri icraya başvuran alacaklı, münferit bir başvuruda bulunmaktadır, yani kendi alacağı için takip yapmakta ve bu takip alacağını karşılayacak kadar olan haczi kabil malvarlığına yönelmektedirler⁴ . Oysa iflas hukukunda durum farklıdır. Burada iflas prosedürü bir veya birkaç alacaklı tarafından başlatılsa da, iflas açıldıktan sonra, tüm (iflas) alacaklılar(ı) bir araya gelmektedirler ve borçlunun / müflisin sadece birkaç malına değil, tüm hacze kabil malvarlığına yönelik bir prosedür başlamaktadır⁵ .

Türk Hukuku ile Alman Hukuku arasındaki bu bağlamdaki en önemli fark, Türk Hukuku’nda cüzi icrada ilamlı icranın yanı sıra, İİK 42. maddedeki şartların varlığı halinde, ilamsız icraya da başvurulabilmesi imkanıdır. Alman Hukuku’nda Mahnverfahren (Alman İhtar Prosedürü) kurumu dışında ilamsız icra imkanı bulunmamaktadır⁶ . Alman İhtar Prosedürü alacaklının bir dilekçesi ile başlar ve borçlunun kendisine tebliğ edilen ödeme emrine itirazı ile süreç son bulur, bundan sonra prosedür tarafların talebi üzerine olağan yargılamaya, yani mahkemeye intikal etmektedir. Ancak Alman Hukuku’nda asıl olan ilamlı icradır.

II. Türk Hukuku’nda Hükmün Kesinleşmesinden Önce İlamlı İcraya Başvurulması

Türk Hukuku’nda ilamlı icraya ilişkin düzenlemeler İİK 24. madde ve devamında yer almaktadır. Bir ilamın icra edilebilmesi için kural olarak hükmün kesinleşmesi şartı aranmamaktadır. Hatta HMK 350. ile 367. maddelere ye göre istinafa veya temyize başvuru, kural olarak ilamın icrasını durdurmayacaktır⁷ . Anılan maddelerin 2. fıkralarında “…Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez.” ifadesi yer almaktadır. Buna göre, 2. fıkrada sayılan haller dışında, ilamların icrası, hükmün kesinleşmesine bağlı değildir. Böyle bir durumda ilam borçlusunun istinaf veya temyize başvurmuş olması halinde, İİK 36. maddeden faydalanması mümkündür. İİK 36. madde 1. fıkraya göre: “İlâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yahut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun hükmolunan para ve eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir. Bu süre ancak zorunluluk hâlinde uzatılabilir.”.

İİK 36. madde sistematik bir yapıya sahiptir, zira yargılama sonunda haklı çıkan taraf, ilamını kesinleşmeden (HMK 350. ve 367. maddelerdeki istisnalar dışında) icraya koyabilecektir. Henüz kesinleşmeyen ilama karşı kanun yolu başvurusunu yapmış olan diğer taraf ise, İİK 36. maddeden yararlanarak, kesinleşmemiş ilamın icrasını durdurabilecektir. Kabaca ifade etmek gerekirse, ilamın borçlusu bunun için teminat yatıracak ve bölge adliye mahkemesinden veya Yargıtay’dan icranın geri bırakılmasına ilişkin kararı talep edecektir. Görüldüğü üzere bu düzenlemeye göre, ilamın borçlusu (yani yargılamada davayı kaybetmiş olan taraf), kesinleşmemiş ilamın icrasını durdurmak ile yükümlü ve bunun için teminat yatırması ve icranın geri bırakıldığına dair kararı alabilmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, henüz kesinleşmemiş ilamın icrasını durdurma külfeti ilamın borçlusuna aittir.

III. Alman Hukuku’nda Hükmün Kesinleşmesinden Önce İlamlı İcraya Başvurulması

Alman Hukuku’nda aslen ilamların icrasının mümkün olduğunu ifade etmiştik. İlamın icra edilebilmesi için, aynı Türk Hukuku’nda olduğu gibi, ilamın kesinleşmiş olmasına da gerek yoktur. Bu bağlamda Alman Medeni Usul Kanunu’nun (ZPO, Zivilprozessordnung) 704. maddesi yol göstericidir. Maddenin tercümesi şu şekildedir⁸ : “Kesinleşmiş veya geçici icra kabiliyeti olduğu mahkeme tarafından beyan edilen nihai kararlar, icra edilebilir.”. Düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere Alman Hukuku’nda bir ilamın icra edilebilmesi için