5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
 Tasarısı Üzerine Bir Değerlendirme

An Evaluation of the Draft Law on Intellectual and Artistic Work Law 
No. 5846

Canan KÜÇÜKALİ

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yapılacak değişiklikler son aylara kadar gizli bir şekilde yürütülürken bu yıl ortalarında eleştirileri almak amacıyla kamuya açılmış ve incelenme imkanı doğmuştur. Ancak hazırlanan Tasarı AB direktiflerine uyum amaçlı yerinde değişiklikler içermekte ise de dar kapsamlı olup yetersiz ve tartışmalı maddelere dokunmayan sınırlı bir değişiklik getirmektedir. Bu Tasarının tartışmalı maddeleri de düzenleyecek şekilde daha kapsamlı olarak ele alınması gerektiği kanaatindeyiz.

Eser, Mali Hak, Manevi Hak, Mali Hak Bedeli, Meslek Birliği, Kanun Tasarısı.

The amendments to be made in Intellectual Property Rights Law no. 5846 have been carried out in a secret manner until now, but in the middle of this year have been opened to the public in order to receive public comments, enabling it to be scrutinized. However while the draft includes changes aiming harmony with the EU Laws, it is of limited scope and brings a limited and insufficient changes which does not deal with controversial articles. We are of the opinion that it should be handled in a more comprehensive manner which also organizes the controversial articles.

Work, Economical Right, Moral Right, Royalty Payment, Copyright Infringement, Collecting Society, Draft Law.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser sahibinin ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması, hakların tasarruf şekli ve meydana gelen ihlallere ilişkin yaptırımları düzenlemektedir.

Kanunda, AB hukukuna uyum sağlamak amacıyla 1990’lı yıllardan beri zaman zaman yapılan değişiklikler AB direktifleri ve günün ihtiyaçları dikkate alınarak yapılmışsa da uzun süredir köklü bir değişiklik yapılarak ihtiyaçları karşılayacak ve eksiklikleri giderecek yeni bir Kanun çıkartılmasından bahsedilmekte idi. İçinde bulunduğumuz 2017 yılında ise meslek birliklerinin de yoğun çalışmaları sonucu tasarı haline getirilen ve Kültür Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünün sitesinde önerilere ve eleştirilere açılan, dar kapsamlı kısmi bir kanun çalışması ortaya çıkarılmıştır.

Kanun Tasarısında kamuoyunda telif bilincinin arttırılması, ülke kültürünün ve endüstrisinin güçlenmesi, adil ve işler bir telif hakları sistemi oluşturulması, nitelikli eser üretiminin güçlendirilmesinin amaçlandığı belirtilmektedir¹ . Değişiklikle, öncelikli olarak toplu hak yönetimi sisteminin güçlendirilmesi ve lisanslamanın yaygınlaştırılması hedeflenmiştir.

Tasarıyla, Kanunda komşu hak ibaresi çıkartılırken, film yapımcısı ibaresi eklenmiş, ayrıca icracı sanatçı, fonogram yapımcısı tanımları Kanuna eklenmiştir. 1993/83 sayılı direktif kapsamında² yeniden iletim hakkı tanımlanmıştır. Eserlerin kaydının ve tescilinin meslek birliklerince yapılabilmesi imkânı getirilmektedir.

Kanun Tasarısında olumlu gördüğümüz bir değişiklik, hak devri olsa dahi hak sahibinin koruma süresi içinde olmak kaydıyla hukuka uygun ilk gösterimden itibaren üç yıl geçtikten sonra sinema eser sahiplerini güçlendirmek amacıyla eseri yayınlayan, yeniden ileten ve erişime sunanlardan uygun bedel isteme hakkının getirilmesidir.

Aynı şekilde, tasarıda tesadüfü ve parodi amaçlı kullanımı, 34/C maddesiyle, 2001/29/AT sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifinin m. 5/3 - (i) bendi ile (k) bendindeki istisnalara paralel olarak bir eserin, çoğaltma, yayma ve umuma iletimi söz konusu başka bir ürün içerisinde tesadüfen yer aldığı kullanımların eser sahibinin iznine tabi olmadığını, eserlerin karikatür, parodi veya pastiş amacıyla kullanılmasının serbest bırakıldığını düzenlemiştir. Bu düzenlemeyle, Kanundaki boşluk sebebiyle uygulamada farklı yorumların önlenmesi amaçlanmıştır³ .

Tasarıda, genel olarak bakıldığında istisnalara ve tahditlere ilişkin hükümlerde, kütüphanelerde ödünç verme, fotokopi ve benzeri çoğaltmalar, dijital arşiv oluşturma, uzaktan eğitim, engellilerin eser ulaşımının kolaylaştırılması, kimsesiz eserlerden faydalanma gibi toplum ve hak sahiplerinin menfaat dengesini gözeten olumlu yenilikler getirilmek istenilmiştir.

FSEK m. 34/1, m. 37/son ve m. 38/son hükümlerindeki, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sınırlandırmalara ilişkin maddelerdeki üç adım testine dair hükümler Tasarıda tek maddede toplanmıştır. Uluslararası uygulamalarda “üç adım testi” olarak adlandırılan bu kriterleri düzenleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Telif Hakları Antlaşması ile Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü İcralar ve Fonogramlar Antlaşması ve 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifine uygun hale getirilmektedir⁴ .

5846 sayılı Kanun 1951 yılında hazırlanmış ve eser sahibinin lehine olma ilkesi temelinde hazırlanmış bir Kanun olmasının yanı sıra, uygulamalar esnasında da eser sahibi lehine yorum yapılmak suretiyle bazı hükümler abartılı olarak uygulanmaktadır. Kanundan örnek verecek olursak 76’ncı maddede bulunan karinenin dayanağı madde gerekçesinde TRIPS m. 43/2’dir. TRIPS’in 43’üncü maddesinde, karşı tarafın delil sunmaması, geçerli nedeni olmadan bilgilerin elde edilmesini reddetmesi, bilgileri makul sürede vermemesi veya engellemesi halinde üyelerin ifade fırsatı vererek adli mercilerden şikâyetler ve iddialar da dahil kendilerine sunulan bilgilere dayanarak olumlu veya olumsuz bir ön tespit veya kesin tespit yapma yetkisini verebilirler, hükmü düzenlenmektedir. TRIPS 45’inci maddesi ise, tazminatı düzenleyen maddedir. Madde, zararın telafi edilmesine yetecek tazminatın, elde edilen kârın geri alınması ve tespit edilen tazminatın istenebileceğini düzenler.

Kanun m. 76/2 de ise; “Bu Kanun kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu maddenin uygulamasında sürekli tereddüt doğmuş ve 11. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin farklı yıllarda farklı içtihatları oluşmuştur. Maddeye ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararlarına bakıldığında; Yargıtay, meslek birliklerinin açmış oldukları davalarda, bedelin tespitinde izinsiz kullanıma uygun düşen ve ihlalin yapıldığı yıla karşılık gelen bir yıllık tarife bedelinin esas alınmasına ilişkin 2004 tarihli kararındaki görüşünü 2010 yılına kadar sürdürmüştür⁵ . Yargıtay 2011 tarihli bir kararında, meslek birliklerinin yıllık tarife bedelinin tümüne değil; ihlalin tespit edildiği tarih ile dava tarihi arasında ödenmesi gereken telif bedeline göre tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır⁶ . Yargıtay, sonraki kararında ise, davalıya ait işyerinde çalınan eserlerin sayısına göre hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiştir⁷ . Umuma açık mahalde izinsiz olarak müzik eserinin yayınlanması halinde, sadece o işyerindeki ihlale göre rayiç bedel belirlenmektedir. Yargıtay, bir kararında, işletmenin tüm şubeleri dikkate alınarak yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, meslek birliğinin hak devrine ilişkin eser işletme formuyla dava konusu esere ilişkin davacıya yetki verilmesi kapsamında FSEK m. 76 uyarınca oluşan karine gereği, meslek birliğine hak devri yapılan o icracının tüm eserlerine ilişkin hak ihlali yapıldığının varsayımı ile üç katı bedel hesabı yapılması gerektiğini ifade etmiştir⁸ . Kanundaki karine, davacının sunduğu belgelere ilişkin değil; davalı kullanımına ilişkin belgelerin ve bilgilerin sunulmamasına bağlanan hukukî bir sonuç olduğundan, kanaatimizce, son Yargıtay kararları FSEK m. 76’daki karine ile uyumlu değildir.

Öte yandan Kanun Tasarısının 26’ncı maddesini incelediğimizde “hakkının ihlal edildiğine dair kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter delil sunulması halinde, ispat külfetini davalıya yükleyen düzenlemeye ilişkin hükmün yeniden düzenlediği ve konunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiş ve karinenin meslek birliklerinin davacı olması halinde meslek birliği tarafından temsil edilen bütün eserler ve bağlantılı hak konularını kapsayacak şekilde uygulanacağı belirtilmektedir

Eserlerin kullanılmadığının veya hukuka uygun olarak kullanıldığının ispat yükü davalıya aittir⁹ . Ancak m. 76’nın dayanağı olan TRIPS’in 43’üncü maddesi dışında, 45’inci maddesi tazminatı düzenlemekte ve maddede “zararın telafisine yetecek kadar tazminat”tan bahsedilmektedir. İhlal durumunda ref yöntemi olarak davacı meslek birliğinin bir yıllık tarife bedelinin uygulanması kanaatimizce ağır bir yaptırımdır.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanun Tasarısının 22’nci maddesiyle, üç katı bedele ilişkin hâkimin takdir hakkını düzenleyen bir değişiklik yapılmaktadır¹⁰ .

Tasarıyla, 68’inci maddede getirilen hâkimin takdir hakkına yine müdahale edilmiş ve alt sınır konulmuştur. Oysa 2004/48/EC sayılı Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi¹¹ m. 13/1’de, uygun bir tazminattan bahsedilmekte olup bir alt sınır konulmamış ve hâkime tam bir takdir hakkı verilmiştir. Kanaatimizce hâkimin tecavüzün kapsamı, tarafların ortak kusuru gibi hususları dikkate alarak gerektiğinde takdiren bir katı gibi bir bedele de hükmedebilmesi gerekir.

Tasarıda FSEK’in 68’inci maddesinin ilk fıkrasında yer alan, “sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin, iki katından az olmamak kaydıyla, üç katına kadar hükmedilebilir.” ibaresiyle, hâkimin takdir hakkı vurgulanmış, aynı zamanda bir alt sınır da getirilmiştir. İkinci fıkrasında da aynı şekilde ilk fıkra ile uyumlu, “iki katından az olmamak kaydıyla üç katına kadar” ibaresi konulmuştur. Bu bedelin takdirine ilişkin de FSEK m. 66/4 hükmünün dikkate alınacağı belirtilmektedir.

Tasarıda, maddede birinci ve ikinci fıkralardaki hak sahibine tanınan talep hakkı mahkemenin takdirine bağlı olarak en çok üç kat fazlasına kadar verilebileceği yerinde bir düzenleme olarak getirilmek istenmiştir. Ancak tartışmalara yol açan hâkimin takdirine ilişkin kusur durumuna maddede yer verilmemesi, bunun yine FSEK m. 66/4 hükmüne gidilerek uygulanabilmesi kanaatimizce Tasarıda bir eksikliktir. Tasarıda genel olarak meslek birlikleri lehine ağırlıklı olarak yeni düzenlemeler getirilirken 5846 sayılı Kanunun eleştirilere neden olan birçok maddesine dokunulmamıştır.

Kanunda, kanaatimizce, aşağıda belirttiğimiz maddeler de ele alınarak değişikliğe gidilmesi gerekmektedir.

1- FSEK m. 27/4 de; “İlk eser sahibi tüzelkişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.” hükmü, eser sahibinin tüzel kişi olamayacağının Kanunda yapılan değişiklikler sonucu netleşmesi nedeniyle bu ifadenin maddeden çıkartılarak eser sahibinin gerçek kişi olacağına dair FSEK m. 27/4 hükmü tasarıya konulmalıdır.

2- Manevi tazminata ilişkin FSEK m. 70/1’de 4110 sayılı Kanunla, yapılan değişiklikle madde; “Manevi hakları haleldar edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 1995 tarihli 4110 sayılı değişiklik öncesinde FSEK 70. maddesinde daha önce kusur aranırken kusur unsuru maddeden çıkartıldığından borçlar hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşmuştur. Maddede yeniden manevi tazminat davasında kusurun aranması gerektiği birinci fıkraya konularak uygulamada yaşanan tereddüt giderilmelidir.