Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Milletlerarası Özel Hukukta Atıf (Renvoi)

Renvoi in Private International Law

Barış MESCİ

Çalışmamızın konusunu milletlerarası özel hukuk doktrininin en tartışmalı meselelerinden biri olan atıf () teşkil etmektedir. Bu kapsamda sırasıyla atıf kavramı, atıf teorisi ve atıf çeşitleri hakkında bilgi verilmiş; atfın lehinde ve aleyhinde ileri sürülen görüşler sunulmuş; bilhassa Lahey Milletlerarası Özel Hukuk Konferansı bünyesinde hazırlanan milletlerarası sözleşmelerde, bazı yabancı hukuklarda ve Türk hukukunda atfın yeri üzerinde durulmuştur.

Atıf, Renvoi, Atıf Teorisi, Kanunlar İhtilafı Kuralları, Maddi Hukuk Kuralları, Yabancı Hukuk, Uygulanacak Hukuk, Hâkimin Hukuku.

In this article, we examined arguably the most controversial subject of private international law (conflict of laws), namely “renvoi”. Accordingly, we furnished information on the concept, theory, and types of renvoi and also presented the arguments in favour and against of it. We further examined how renvoi is regulated particularly in the international conventions concluded under the auspices of the Hague Conference on Private International Law, in some common and civil law jurisdictions, and in Turkish law.

Renvoi, Theory of Renvoi, Rules of Conflict of Laws, Rules of Substantive Law, Foreign Law, Applicable Law, Lex Fori.

Maddi nitelik taşımayan kanunlar ihtilafı kurallarının ayırt edici özelliği, bu kuralların hukuki meseleyi doğrudan çözüme kavuşturan değil, meseleye hangi devlet hukukunun uygulanacağını gösteren kurallar olmalarıdır. Yabancılık unsuru içeren bir özel hukuk uyuşmazlığıyla karşılaşan hâkim, ilgili kanunlar ihtilafı kuralının kabul ettiği bağlama noktasından hareketle, uyuşmazlıkla temas halinde olan devlet hukuklarından birini veya daha fazlasını uygulamak durumunda kalacaktır. Bağlama noktasının hâkimin hukukunu işaret etmesi halinde meseleye bu hukukun maddi kurallarının tatbik edileceği aşikardır. Fakat uygulanacak hukukun yabancı bir hukuk olması halinde karşımıza şöyle bir soru çıkmaktadır: Acaba hâkim, yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını nazara alacak mıdır? Bu sorunun ister açıkça ister zımnen olsun bir şekilde yanıtlandırılması gerekmektedir1. Yabancı doktrinde “renvoi” kavramıyla ifade edilen bu konu, Türk doktrininde “atıf” kavramıyla ifade edilmektedir.

Yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanıp uygulanmayacağı problemi özellikle 19. yüzyılın sonu ve 20. yüzyılın başında ciddi tartışmalara neden olmuştur. Doktrinin konuya yoğun bir ilgi göstermesine karşın mahkemelerin nispeten ilgisiz kaldıkları söylenebilir. Bu durum, bir kanunlar ihtilafı kitabının editörleri tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “akademisyenler tarafından sevilen, öğrenciler tarafından nefret edilen, (hâkimler de dâhil) hukuku uygulayanlar tarafından ise (fark edildiğinde) görmezden gelinen bir konu”2.

Kanunlar ihtilafı alanının büyük ölçüde devletlerin iç hukuk sistemlerinin hâkimiyetinde olması ve her devletin kendine özgü kanunlar ihtilafı kurallarının bulunması sonucu, kurallar arasında farklılık ve bu farklılıktan mütevellit ihtilaflar ortaya çıkabilmektedir. Özellikle şahsın hukuku meselelerinde Anglo-Amerikan hukuk sistemine (common law) dâhil ülkelerin “ikametgâh hukuku”nu; Kara Avrupası hukuk sistemine (civil law) dâhil ülkelerin ise “millî hukuk”u bağlama noktası olarak benimsemesi atıf teorisinin çıkış noktalarından biri olmuştur. Teorinin temel amacı, devletlerin kanunlar ihtilafı kuralları arasındaki ihtilafı gidermek ve belirli bir davada -dava hangi ülkede açılırsa açılsın- aynı maddi hukuk kurallarının uygulanmasını, dolayısıyla da karar birliğinin elde edilmesini sağlamaktır. Atıf müessesesine ilişkin farklı yaklaşımlar değişik atıf türlerinin ortaya çıkmasına yol açmış, atfın lehinde ve aleyhinde çeşitli savlar ileri sürülmüştür. Özellikle hâkimin hukukuna (lex fori) geri gönderme anlamındaki “iade atıf”, atıf teorisi savunucularının en büyük dayanağı olmuştur.