Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku

Citizen and Enemy Criminal Law

Günther JAKOBS, Serkan OĞUZ

Bu çalışma Prof. Dr. Günter Jakobs’un en önemli çalışmalarından bir tanesidir. Jakobs bu çalışmasında Vatandaş ve Düşman Ceza Hukukunun en önemli özelliklerini ustaca dile getirmiş ve bu ikisinin birbirinden tamamen ayrılmadığı durumlarda, Düşman Ceza Hukukunun Vatandaş Ceza Hukukuna karışabileceğini ifade etmiştir. Bunu yaparken, sosyal sözleşme teorisyenlerinden (Rousseau, Fichte, Kant ve Hobbes) yararlanmıştır. Jakobs`a göre Vatandaş Ceza Hukukunun özelliği karşı koymak iken, Düşman Ceza Hukukunun belirleyici özelliği tehlikenin ortadan kaldırılmasıdır.

Vatandaş Düşman Ceza Hukuku, Düşman Ceza Hukuku, Sosyal Sözleşme Teorisi, Tehlikenin Ortadan Kaldırılması, Karşı Koyma.

This essay is one of Prof. Günther Jakobs most important essays. Jakobs express in this essay masterfully Citizen and Enemy Criminal Law and says if these would not be separated from each other, Enemy Criminal Law may contaminate the Citizen Criminal Law. He benefit from Social Contract Theorists (Rousseau, Fichte, Kant and Hobbes). According to Jakobs, while characteristic of Citizen Criminal Law is Prevention, characteristic of Enemy Criminal Law is the elimination of the danger.

Citizen Criminal Law, Enemy Criminal Law, Social Contract Theory, Elimination of the Danger, Prevention.

I. Giriş: Karşı Koyma ya da Koruma Olarak Ceza

Burada Vatandaş Ceza Hukuku ve Düşman Ceza Hukuku söz konusu olduğunda, çok zor bir şekilde her zaman saf bir şekilde bulunan iki ideal tipten bahsedilir: Sık sık kullanılan, biraz daha fazla can sıkıcı değerlendirmelerde heyecan uyandırıcı devlet-Vatandaş Ceza Hukuku- basit bir şekilde müdafaa edilen tehlikeli-Düşman Ceza Hukuku- ile karıştırılır ve vatandaşlığa uzak bir teröristin kendisine bir ceza yargılamasında1 yurttaş bir sanığın hakları tanındığında, ona en azından resmi olarak bir kişi muamelesi yapılır. Bu nedenle, birbirinden izole edilmiş iki ceza hukuku sahasını karşı karşıya getirmek üzerine değil; bilakis bir dünyaya ait iki kutup tasvir etmek veya bir ceza hukukunu bağlamında karşılıklı iki eğilim göstererek, özellikle faillerin davranışlarını bir kişi olarak veya onun diğer davranışlarını bir tehlike kaynağı olarak veya diğerlerini yıldırma aracı olarak kullanılan bu eğilimler üzerinde durulacaktır. İlk olarak bu.

İkinci olarak, her şeyden önce “düşman ceza hukuku” tasvirinin prensip olarak pejoratif anlamında kullanılmadığı fark edilmelidir. Şüphesiz, bir düşman ceza hukuku, doğal olarak kesinlikle, sadece bir barış kurucuya değil; aynı zamanda bildiğini okuyana da yüklenen eksik bir belirtidir; buna ilaveten bir düşman ceza hukuku her zaman en azından kurallara riayet edici ve bu nedenle kendiliğinden -etkili bir tutumdur.- Bu önceden bildirimle, kavramın bu orta kısmı ile ceza ile başlayacağım.

Ceza bir cebirdi, yani -burada kısaltılmış bir şekilde tedavi edici- çeşitli türleri kendi iç bağlamında birleştiren bir cebirdir. Burada cebir, her şeyden önce anlamın taşıyıcısına, fiilin failine bir cevaptır: Bir suç olarak fiil, aklı başında bir insana bir şeyler, yani normun bir inkârı, onun geçerliliğine bir saldırı ve ceza aynı şekilde bir şeyler, yani failin iddiasının belirleyici olmadığı ve normun değiştirilmeksizin uygulanmaya devam edeceği, toplumun durumunun muhafaza edileceği anlamına gelir. Ceza yaptırımı gibi icralar, bu noktada karşılıklı etkileşimin sembolik bir aracıdırlar2 ve fail, bir kişi olarak ciddiye alınır; zira eğer o ehliyetsiz olsaydı, onun hareketine karşı konulamazdı.

Ancak ceza, sadece bir şeyler anlamına gelmemektedir, o aynı zamanda fiziksel olarak da bir şeyleri etkiler: Tutuklu, hapishanenin dışında artık bir suç işleyememektedir -Hapis cezasının devamı için kesin özel koruma. Hapis cezasının bu koruyucu etkisi ortaya çıkmadığında, hapis cezasının bu ağır fiillere düzenli bir reaksiyon olması aşağı yukarı imkânsızdır. Cebir, bu açıdan bir anlam ifade etmemeli, bilakis etkilemelidir, o hukuk sınırları içerisinde bulunan bir kişiye değil, tehlikeli bireylere yöneliktir. Hapis cezasının etkisinden tedbir olarak önleyici tutukluluğa [m. 61 Nr. f. 3, m.66 StGB (Alman Ceza Kanunu)] geçildiğinde, bu durum özellikle anlaşılır olur; bu bakış açısı, sadece geçmişte mahkûm edilen fiile değil; aynı zamanda ve temel olarak ileriye doğru “ciddi suç eğilimleri”nin toplum için “tehlikeli” olabileceği geleceğe (66 Abs. 1 Nr. 3 StGB) doğru atılır. Cezayla karşı gelinen ehil kişinin konumuna -ona karşı- burada: bir ceza ile değil; bir tedbir ile- bedensel olarak hareket edilen tehlikeli bir birey3 de ayak atabilir: İletişim yerine tehlike ile mücadele, vatandaş ceza hukuku yerine düşman ceza hukuku (burada her zaman geniş anlamda düşman ceza hukuku: Tedbir bir ceza fiili şart koşmaktadır), ve “hukuk” ifadesi her iki kavram açısından daha sonra gösterileceği gibi, tamamıyla farklı anlamlar ifade etmektedir.

Güncel bilimsel tartışmalarda,4 bu problem hemen hemen hiç bulunmamaktadır. Hukuku her yerde arayanlar, bundan aynı anda doğrudan doğruya emin olmakta ve kendi fiillerini zorla dikte ettirmek, neyin olduğu ve neyin olması gerektiği, neyin de beklenemeyeceği sınavıyla kendi öznelliklerini mükemmelleştirmek yerine bunu her daim yüksek sesle ilan etmektedirler. Kuşkusuz, yeni zaman felsefesi, bize en azından problemleri göğüslemek için yeteri kadar ders vermektedir.

II. Birkaç Hukuk Felsefesi Taslağı

Hakların ve yetkilerin taşıyıcısı olan kişiler arasındaki bağlılık “Hukuk” anlamına gelirken, bir düşman ile olan ilişki hukuk vasıtasıyla değil, cebirle belirlenir. Bu durumda, hukuk, yetki üzerine cebrin uygulanması ile ilgilidir5 ve en keskin cebir, ceza hukukudur. Bu nedenle tüm cezaların, evet her meşru müdafaanın bir düşmana yönelik olduğu tartışılabilir. Böyle bir sav yeni değildir, bilakis onun önde gelen felsefi örnekleri vardır.

Özellikle devleti ciddi bir şekilde bir sözleşmeyle kuran yazarlara göre, failin sözleşmeyi ihlal etmesi bir suç oluşturur ve sözleşmenin kutsallığı bundan sonra ortadan kalkar: O, bundan böyle artık hukuki ilişkide değil, diğerleri ile yaşar. Buna durumda Rousseau’ya6 göre “toplumsal hukuka” saldıran her “mütemadi suçlu”nun devlet “üye”liği sona erer, çünkü O, mütemadi suçluya karşı gerçekleşen hükmün ispatlanması gibi, bununla bir savaş da bulunmaktadır. Sonuç şöyledir: “Suçluya, devlet vatandaşından (citoyen) daha az müsaade edilmelidir, bunun üzerine o bir düşman (ennemi) olarak öldürülmelidir”. Benzer bir durumu Fichte de iddia etmektedir: “Kim vatandaşlık sözleşmesini, kendi isteği ile veya sözleşme onun basireti üzerine hesaplandığında, düşüncesizlikle bir parça terk ederse, bir vatandaş ve bir insan olarak tüm haklarını şiddetli bir şekilde kaybeder ve tamamıyla haksız bir duruma düşer”.7Fichte suçluların bu kanun dışılığını8 düzenli bir şekilde bir Ceza Çekme Sözleşmesi9 tasarısı ile yumuşatmaktadır, ancak “kasten tasarlanmış cinayetlerde” bu durum geçerli değildir: Burada kanun dışılık kalmaktadır: “… Cezalandırılan kişi bir eşya, bir hayvan olarak açıklanır”.10 Fichte, sarsılmaz sonucu ile devam etmektedir, eksik kişilik kalitesi gösteren suçluların idamı “bir ceza değil, bilakis, sadece bir koruma aracıdır”.11 Teferruatlar belirsizdir, zira küçük kısa taslakların işaret ettiği gibi, vatandaşlık statüsü kesinlikle kaybedilmeyecek bir şey değildir.

Ben Rousseau’nun ve Fitche’nin taslaklarını takip etmek istemiyorum; zira vatandaşların kendi hakları ile bir tarafta; düşmanların haksızlıkları ile diğer tarafta radikal bir şekilde ayrılmaları çok soyuttur. Bir hukuk düzeni suçluları da temel olarak, yani bir çift nedenden dolayı, hukuk sınırları içerisinde tutmalıdır: Bir suçlu, toplum ile tekrar anlaşma hakkına sahiptir ve o kendi statüsünü bir kişi olarak, bir vatandaş olarak, her durumda hukuk sınırları içerisinde bulunmalı ve buna ilave olarak suçlunun tekrar iyi yapılma yükümlülüğü vardır ve yükümlülükler de kişiliği şart koşmaktadır, bir diğer ifadeyle, suçlular kendi fiillerinden dolayı keyfi bir şekilde toplumdan çıkarılmamalıdırlar.

Hobbes bunu kabul etmiştir. O her ne kadar sözleşme teorisine (de) taraftar olsa da, daha ziyade bu durum geleneğin felsefecisidir. Onun Boyunduruk Altına Alma Sözleşmesi -bunun yanında, boyun eğdirmeyi şiddet yolu ile yapmaya yetkili- gerçek anlamda bir sözleşmede değildir, zira (gelecekteki) vatandaşların devlete, devletin kendi organizasyonu ile zarar vermemesi bir metafor olarak anlaşılır.12 Bu konuda, Hobbes, suçluların münasip temel vatandaşlık rollerine tamamıyla kanaat eder:13 Vatandaş kendi statüsünü kendi kendine feshedemez. Kuşkusuz, isyan eden, yani vatan haini, farklı davranır: “Çünkü bu suçluların doğaları, savaş durumunun tekerrür etmesi anlamına gelen, boyunduruk altına alınmanın ortaya çıkmasında yatmaktadır14 ve bu şekilde hareket edenler bir yurttaş olarak değil, bir düşman olarak cezalandırılırlar”.15

Rousseau ve Fichte için her suçlu düşmandır, Hobbes için en azından vatan hainidir. Sözleşme teorisini devlet gücünün kurulmasında ve sınırlanmasında düzenleyici bir fikir olarak kullanan Kant için,16 bu problem (kurgusal) doğal durum ile devletin durumu arasındaki başlangıçta yerleşmektedir. Kant’a göre, himaye altına alınan özel mülkiyet vasıtasıyla herkes, diğerlerini bir yurttaşlık anayasası altına almaya zorlama yetkisine sahiptir.17 Hemen bir soru musallat olmaktadır: Zorlanılamayacak kişiler için Kant ne demiştir? “Ebedi Barış” adlı yazısında O, ne zaman bir insana karşı düşmanca davranılacağı konusunda, uzun bir dipnot18 yazmış ve devam etmiştir: “İnsan ancak veya halk doğal durumda benim (gerekli) güvenlik ümidimi keser ve benim yanımda olup, aynı zamanda faal (facto) olmayan, ancak kendi durumunun (statü iniusta) kanun dışılığı ile ondan tehdit edilmeye beni yetkili kılan ve benim onu, ya benimle beraber ortak-hukuksal yaşama adım atması ya da benim komşum olmaktan vazgeçmesini zorlayabileceğim bu durum ile beni yaralar”.19 Kim ki “ortak-hukuki durum”da bir yaşama katılmazsa, çekip gitmelidir, yani o kapı dışarı edilmelidir (veya önleyici tutukluluk altına alınmalıdır), her durumda ona bir kişi gibi değil, Kant’ın yazılı bir şekilde kaydettiği gibi,20 ”bir düşman gibi davranılmalıdır”.21

Kant’ta biraz önce alıntı yapıldığı gibi, kim beni “sürekli olarak tehdit ediyorsa”, kim bu vatandaşlık durumuna zorlanamıyorsa, ona bir kişi olarak davranılamaz. Benzer bir şekilde Hobbes, vatan hainini tamamen kişiliksizleştirmektedir; bu da daha önce yapılan anayasa prensibini inkâr etmektedir. Hobbes ve Kant, bir vatandaş ceza hukuku -inatçı ve ilkesel olarak suç işleyenlere karşı değil- ve ilkesel olarak aykırı düşünenler için bir düşman ceza hukuku kabul ederler; kendi kişisel statülerine kanaat etmeyen herkes, ihraç edilir. Herkese hak, vatandaş ceza hukuku, hatta suçlulara da, bu kişiye bağlıdır. Ancak bu, düşman ceza hukuku, bir başka anlamda hukuktur. Şüphesiz, her zaman tekrar suç işleyen bireylerden korumak devletin hakkıdır; önleyici tutuklama sonuçta bir hukuki müessesedir. Daha da fazlası, vatandaşlar ondan, devletten, uygun tedbirlerin alınmasını isteme hakkına sahiptirler, hatta güvenlik haklarını,22Hobbes vasıtasıyla devleti kurmuş ve sınırlandırmışlardır: Finis oboedientiae est protectio.23 Ancak düşman, Hobbes’ta vatan haini, Kant’ta sürekli tehdit, bu haktan yararlanamaz; bu başkalarının hakkıdır. Vatandaş ceza hukuku, herkesin hukukudur; düşman ceza hukuku, sadece fiziksel cebirden savaşa kadar olan düşmana karşı olan hukuktur. Bu cebir, iki açıdan sınırlandırılabilir. İlk olarak, devlet, düşmanları tüm haklarından mahrum etmemelidir. İkinci olarak, devlet yapmakta özgür olduğu her şeyi yapmamalıdır, bilakis devlet geri çekilebilir, özellikle gelecekte gerçekleşecek bir barış neticesini kötü inşa etmemelidir. Ancak bu, düşmana karşı alınan tedbirlerin anlam ifade etmemesini değiştirmemekte, sadece zorlamaktadır. Vatandaş ceza hukuku, normun geçerliliğini muhafaza eder; düşman ceza hukuku (geniş anlamında: tedbir hukuku kapalıdır) tehlike ile savaşır; - şüphesiz bu ikisi arasında bol miktarda ara çeşit vardır.

III. Gerçek Kişilik ve Kurgusal Tehlikelilik

Hobbes’un ve Kant’ın neden farklı yöntemlerle ayrım yaptığı sürekli sorulan sorulardandır. Cevap, bu durumda bir teze bürünmektedir: Normatif bağlantılar ve hukuki bir kişi olan vatandaşlık, dışarıya doğru geçerli değildirler; onlar çoğu zaman büyük ve tüm toplumda belirlenmelidir, ancak bundan sonra vatandaşlık gerçekleşir.

Bu tezin izah edilmesi için, suç ve ceza zincirinin normal durumunun ne anlama geldiği -sit venia verbo- düşüncesi ile başlanmalıdır. Suçların kaotik ilişkileri yoktur, bilakis suç, pratik anlamda, sadece normun ihlal edilmesidir. Hiç kimse bunu, doğa durumunda herkesin her şeyi yapmaya hak tanıdığı, yani modern anlamında, sadece sözde bir hak, hatta diğerleri ile bağdaşmanın bir yükümlülük, zorunluluk olmadığı, daha çok normatif açıdan sınırsız ve sadece bireylerin fiziksel güçleri ile sınırlandırılabilen, neyi yapabileceği ve yapılmaya izinli olduğu bir özgürlükten bahseden Hobbes’tan daha keskin bir biçimde ifade etmemiştir.24 Kim diğerlerini önemsiz bir nedenden dolayı öldürmek isterse bunu yapabilir: Bu, Hobbes’un açık bir şekilde ifade ettiği gibi, onun doğal hakkıdır25 ve suç ile böyle bir şey kastedilmemektedir; çünkü doğa durumunda bağlayıcı belirleyici bir düzen eksik olduğu için, böyle bir düzenin ihlal edilmesi ile ilgili bir norm da yoktur.

Suçlar, ilk olarak negatiflerin her zaman pozitif yaprakları belirleyeceği ve tersinin de geçerli olduğu gibi, düzenli bir birlikte, devlette mümkündür. Burada, suç ihlal edilen toplumun sonunun başlangıcı olarak değil; bilakis sadece onun uyarması, tamir edilebilir hatası olarak görünür. Daha da aydınlatmak için bir örnek gösterilir, bir erkek yeğen, miras bırakan amcasının mirasını daha çabuk elde etmek için onu vurarak öldürür. Böyle bir durumda devlet yıkılmaz. Daha da fazlası, fiil devletin varlığına ve prensip olarak da onun kurumlarına karşı yönelmez: Kötü yeğen evet, kendince devletin hayatını ve malvarlığını korumasının zevkini çıkarmayı tasarlamıştır; O, apaçık bir şekilde kendi kendisi ile çelişmektedir, bir diğer ifadeyle, yeğen kendisine yardım etme kabiliyeti olmayan bir dünya için ve sadece pratik açıdan belli bir yetenekte değil, teorik açıdan da önceden de teorik olduğunu herkesin kabul ettiği gibi davranmıştır: Dünyayı düşünmek mümkün değildir.

Bu nedenle modern devlet, Rousseau ve Fitche gibi sıkı sözleşmecilerden farklı olarak, bireyi yok edilecek bir düşman olarak değil; bilakis kendi hareketi nedeniyle normun geçerliliğine zarar veren ve bu nedenle cebren, ancak normun tekrar denkleştirilmesi için ona bir vatandaş olarak (bir düşman olarak değil) yaklaşılan failde -ben tekrar bu belirsiz kelimeyi kullanıyorum- sıradan bir fiil görmektedir. Bu, ceza yoluyla gerçekleşir, yani failin gelişim araçları zorla elinden alınarak açıklanabilir, failde hayal kırıklığına uğratılacak beklentilerde ısrarcı olunarak, bununla o yürürlükteymişçesine ve failin hareket prensibi önemli değilmişçesine muamele edilir.26

O derece basit, tabiri caizse kuşkusuz bir şekilde ferahlık verici -fail kendi hüküm ilkesinin kendisi nedeniyle- bir şekilde davranıldığında, fail kendi hareketine rağmen sorumluluğu kabul ettiğinde, kendisi büyük ve tam anlamıyla bir vatandaş olarak, yani hukuka bağlı bir şekilde eylemde bulunan kişi olarak hareket eder. Normun geçerliliği, kişilik de, tamamen gerçeklik karşıtı olarak sonuna kadar dayandırılamaz. Bu kısa bir şekilde anlaşılır hale gelir, evvela normun geçerliliği ile.

Bir norm, bir toplumun şekillenmesini belirlediğinde, en önemli şey norma uygun davranışların gerçekten beklenebilir olmasıdır; yani, kişilerin hesaplamaları, başkalarının kurallara uygun ve hatta kuralları ihlal etmeyecek şekilde davranacağı üzerine ilan edilmelidir. En azından, sadece olaylarda da bazı önemli kurala sadık olma beklentisinin, bunların gerçek olması için, önemli bir şekilde diğerlerinin bilişsel desteğine ihtiyacı vardır. Harika bir örnek: Ben ciddi bir şekilde bir parkta yaralanıp, gasp edilip ve hatta öldürülebileceğimi hesaplamam gerektiğinde, her halükârda bu duruma zorlamama hakkına sahibimdir. Yeterli bilişsel güvenlik olmaksızın normun geçerliliği aşınır ve norm boş bir vaatten başka bir şey değildir, zira bu durum gerçekten yaşanabilir toplumsal bir durum sunmaz. Teorik olarak, gerçekliklerle normun sağlamlaştırılması, neyin yapılmasına izin verilmiyorsa, o mümkün olduğunda, gerçekleşemez; ancak insanlar, sadece hak sahibi olmak istemez; aynı zamanda kendi hayatlarını kazanmak da, yani ihtiyaç sahibi bir birey olarak bir geçim kaynağı bulmak27 , ve neyin olmasına müsaade edilemeyeceğine güvenmek isterler, sadece neyin olmasına müsaade edileceğini, neye şiddetli bir şekilde engel olunmayacağını bildiklerinde, bir geçim kaynağı ile hedef bulmaya yardımcı olabilirler. Bu nedenle Kant, her vatandaşın diğerini anayasal bir düzene zorlamaya izinli olduğunu savunmuştur.28

Benzer bir şekilde bu bir suçlunun kişiliği ile olur: Saf gerçeklik karşıtı, bilişsel olmayan bir destekleme buna dayanamaz; diğerleri, sadece bir birey olarak değil, yani keyfe ve isteksizliğe göre hesaplanan bir varlık olarak, aynı zamanda o bir kişi olarak da ele alındığında da, yani onun yönelimi hukuka ve hukuksuzluğa göre neticelendiğinde, bu normatif beklentiye büyük ve tam bir şekilde bilişsel bir şekilde teşebbüs edilmelidir, yani bir kural ne kadar açıksa o kadar önemlidir.

Bir tedbir olarak önleyici tutukluluk daha önce ifade edilmişti. Ceza hukukunun diğer sayısız düzenlemeleri okunabilir, kişisel davranışların beklentilerinden sürekli bir şekilde hayal kırıklığına uğranıldığında, bir birey olarak suçluların davranışlarına hazır olma ortadan kaybolmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, (her şeyden önce maddi hukukta kalarak) -açık bir şekilde dillendirilen-, örneğin ekonomi suçlarında29 , terörizmde30 , organize suçlarda31 , “cinsel saldırı ve diğer tehlikeli suçlarda”32 ayrıca bunun dışındaki “suçlarda”33 , davranışları (cinsel suçlarda) veya ekonomik yaşamları (ekonomi suçları, uyuşturucu madde suçlarında ve organize suçlarda) veya bir organizasyona bağlılıkları dolayısıyla (terörizmde, organize suçlarda, hatta suç işlemek için sözleşmekte, § 30 StGB) muhtemelen sürekli bir şekilde, en azından hukukun uygulanmasıyla karar verilen, yani bir birey olarak muamele edilmesi gereken bilişsel azami şartları sağlamayan kişiler ile mücadele edilmesi için gerekli bir -mücadele kanununu- gözden geçirmiştir. Hukukun bu tür suçlara reaksiyonu, yukarıda açıklanan, vatandaşlık durumu ile doğa durumu arasındaki Kantist farklılaşmaya paralel bir şekilde tasarlanır, o temel olarak normun zarara uğramasının denkleştirilmesi üzerine değil, bilakis bir zararın ortadan kaldırılması üzerine gider: Cezalandırılabilirdik geniş açıdan hazırlık aşamasında ortaya çıkar ve ceza, müeyyidenin gerçekleştirilmesi için değil, gelecekteki fiillerin güvenceye alınması için yürürlüktedir. Kısaca, kanun koyucunun düşüncesi şu şekildedir: “Diğeri, beni, sürekli bir şekilde tehdit edildiğim (onun kanunsuz) durumu (statü iniusto) dolayısıyla yaralamıştır”.34 Farklı bir şekilde dile getirilirse: Bir vatandaşlık durumuna zorlanamayan bir birey, kişi kavramının nimetinden artık yararlanmaz. Doğa durumu, kanunsuzluk durumudur, yani aşırı savaş gibi aşırı özgürlük. Kim savaşı kazanırsa, kuralın ne olduğuna karar verir ve kim kaybederse, bu belirlemeye boyun eğmelidir.

Kime halen tüm bunlar net olarak görünmüyorsa, 11 Eylül eylemlerinin ipuçları onlara net bir şekilde bir aydınlatmada yardımcı olabilir. Günlük tarzdaki suçlar halen anlaşılabilir, yani tehlikeli bir kişi olarak değil; bilakis yanlış hareket eden kişiler için, yukarıda gösterildiği gibi, azılı suçlular ve organize suçlara alışmış failler olarak hareket etmek daha zordur -onun anatomik davranışlarının tehlikeyi her zaman ön plana sürmesi reaksiyonunun gerekliliği- ve hukuk düzeninin meşruluğunu prensip olarak reddeden ve onu tahrip etmeye niyetli olan kişileri tarif etmek için kullanılan teröristlerle bitmektedir. Şimdi, öldürülen veya farklı bir şey yapılan bir teröristin de, bu fiilleri suç olarak açıklayan her devletin ceza hukukunca cezalandırılabilecek bir suçlu olarak ifade edilmesinde şüpheye düşmemek gerekir. Suçlar, radikal amaçlar ve büyük şekillerde işlendikten sonra da suç olarak kalmaktadır. Ancak devletin, sadece titiz bir suç kategorisi oluşturmasının bir bağlayıcılık empoze edip etmediği, -hatta faile bir kişi olarak saygı duyulup duyulmadığı- sıradan kişilerin davranışlarının beklentilerini meşrulaştıran bir teröriste karşı kesinlikle orantısız olup olmadığı halen sorulabilir. Düşmanı, vatandaş suçları kavramı altına getirerek farklı bir şekilde dile getiren kişi, “savaş” ve ceza yargılaması” kavramları birbirine karıştığında, şaşırmamalıdır. Vatandaş ceza hukukuna hukuk devleti ilkesinin özelliklerini -duyguların emir altına alınması; sadece sıradan bir hazırlıktan ibaret olmayan dışa vurulmuş reaksiyonlar;35 ceza yargılamasında suçluların kişiliklerine saygı gösterme vb.- ekleyen kişi durumu yine farklı gösterir. Kim bu özellikleri kullanmak istemezse, eğer mahvolmak istenmiyorsa, teröristlere karşı ne yapılması zorunluysa onu yapmalıdır, başka bir ifadeyle, tam anlamıyla düşman ceza hukuku, terbiye edici savaş.

Ceza hukuku böylece, kendi düzeninde iki kutup ya da eğilim kabul etmektedir, yani bir defa vatandaşlarla ilişki, vatandaşın hareketini dışa vurmasını ve daha sonra toplumun normatif yapısını onaylamak için tepki vermesini, bundan başka, büyük bir şekilde ön planda kontrol altına alma ve onun tehlikeliliği nedeniyle onunla savaşılan düşman ile olan ilişki. Birinci tipe, fiili işlemeye doğrudan doğruya karar veren fail olarak suçlanan bir katil ile olan ilişki bir örnek oluşturabilir (§§22, 212 StGB); ikinci tipe ise, bir terör örgütü kurduğunda veya onda aktif bir şekilde çalıştığında (§129a StGB), öldürmeye teşebbüsten, sadece indirimli önemsiz bir ceza almaya daha önceden hazır olan,36 yani muhtemelen yılları fiilden önce göze alan;37 “ceza” denilen, önceden söylenen önleyici tutukluluğa göre hareket eden bir tahrik edici liderin veya failin arkasındaki fail (ki bu durum sürekli olabilir) örnek olabilir.

;