Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi

The Intellectual History of Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Principle

Hasan DURSUN

Önceden açık bir kanun hükmü olmadan suç ve cezanın konulamayacağını ifade eden suç ve cezada kanunilik ilkesi, Hobbes’tan bu yana gelen uzun bir çileli düşünme süreci sonucunda ortaya çıkmıştır. Bir grup düşünür, suç ve cezada kanunilik ilkesinin dayanağını toplumsal sözleşme kavramında bulurken, diğer bir grup düşünür, toplumsal sözleşme dışındaki unsurlarda bulmuştur. Ancak düşünürlerin ortak kanısı, bu ilkenin kişinin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve geliştirmek bakımından yaşamsal bir önem taşıdığını belirtmeleridir. Kanımızca, Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin önemi, onun düşünsel tarihçesinin bilinmesiyle daha iyi anlaşılabilir. Nitekim bu önem yeterince anlaşılamadığı için Türk yasa koyucusu ile Anayasa Mahkemesi ve Danıştay özellikle idari suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin uygulamasını göz ardı etmişlerdir.

Suç ve Cezada Kanunilik, Tipiklik, Toplum Sözleşmesi, Erkler Ayrılığı, Köpek Kanunu.

Nullum crimen nulla poena principle declares that without previous and clear law is not appropriate to put into practice both crime and punishment. That principle, beginning from Hobbes, is become evident with the long painful reasoning process. One group thinker based the nullum crimen nulla poena principle on the social contract concept; on the other hand, another group based that principle on the concepts other than social contract. However, common idea of thinkers emphasize that this principle is vitally important for protecting and developing human rights. I am in the opinion of that, the importance of nullum crimen nulla poena sine lege principle that is arranged in the Article 38 of Turkish Constitution can be better understandable with grasping conscious on the intellectual history of the principle. For the reason that importance could not be realized fully, Turkish law maker with Constituional Court and Council of State disregard that principle’s application especially on administrative crime and punishments.

Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege, Typically, Social Contract, Separation of Power, Dog Law.

GİRİŞ

Suç ve cezada kanunilik ilkesi; işlendiği zamanın kanunu tarafından açıkça suç sayılmayan bir fiili cezalandırma ve kanun tarafından tespit edilmeyen bir ceza ile cezalandırma yasağı anlamını taşır¹. Bu ilke kısaca, ceza tehdidi altında yasaklanan fiilleri ancak kanunun tanımlaması şeklinde de betimlenebilmektedir². Bununla birlikte, kanunilik ilkesinin bu tanımları, daha açık bir deyişle, fiilin işlendiği zamandan önce suç ve cezayı öngören bir kanun bulunmadığı takdirde kişinin cezalandırılmaması esası, söz konusu ilkenin günümüzde kazanmış olduğu gelişmişliği yansıtmaktan uzak bulunmaktadır. Zira kanunilik ilkesi günümüzde daha da gelişerek, “önceden ve açık bir kanun hükmü olmazsa suç ve ceza olmayacağı” (nullum crimen, nulla poena, sine praevia et clara lege poenali) anlamını taşımaktadır³.

Önceden kararlaştırılmış ve açıkça belirlenmiş bir kural olmadan suç ve cezanın olmayacağını ifade eden söz konusu ilke, Latince “nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege” özdeyişiyle ifade edilir. Bu özdeyişin değişik boyutları bulunmaktadır. Bu özdeyiş, sonradan yapılan ceza kurallarının daha önceki fiil ve olaylara uygulanması yasağını ve bu yasaktan türetilen suç ve cezaların geriye yürütülür bir şekilde uygulanamaması esasını da ifade eder. Bu ilke günümüzde insan haklarıyla ilgili birçok uluslararası antlaşma, anayasa ve iç hukuklarda benimsenmiş temel bir hak niteliğini taşımakta ve yargının “apaçık” (self-evident) bir ilkesi olarak kabul edilmektedir⁴. Yine her türlü keyfiliği önlemeye çalışan biçimsel kanunilik ilkesinin alt ilkelerinin doğal hukuk kuralları niteliğini taşıdığını ve özellikle aydınlanma döneminden itibaren pozitif hukuka aktarılmaya çalışıldığını belirtmek gerekir⁵.

Suç ve cezada kanunilik ilkesinin üç alt ilkesi bulunmaktadır. Bunları; “kanunun tekelciliği” (il principio della reserve veya riserva di legge), “kanunun açıklığı” (il principio di tassatività veya il principio determinatezza) ve “kanunun geçmişe uygulanmazlığı” (il principio di irretroattività) alt ilkeleri⁶ olarak saymak olanaklıdır⁷. Bu alt ilkelerin tümü eşanlı olarak özgürlüğün garantisini sağladığı için birbirinden ayrılmaz ve birbirine bağlı nitelik taşımaktadır. Kısacası, suç ve cezada kanunilik ilkesinin varlığından bahsedilebilmesi için söz konusu alt ilkelerin tümünün birlikte benimsenmesi zorunludur. Bu alt ilkelerden birisinin bile benimsenmediği durumlarda kanunilik ilkesinin reddedildiği sonucunu çıkarmak gerekir⁸.