Gefahrendichte und JudizVersuch einer Rationalisierung

Paul TİEDEMANN

1. Einleitung

„Judiz ist die Fähigkeit, das wahrscheinliche Ergebnis eines erst noch zu führenden Dialogs über die Zuordnung des Falles zu einer gesetzlichen Fallreihe mit seinen tragenden Gründen gedanklich vorwegzunehmen. … Je sicherer das Judiz, desto wahrscheinlicher, dass es sich im Dialog der Gründe bewährt.“1 Diese gedankliche Vorwegnahme setzt viel Erfahrung und Übung voraus. Ein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Jurisprudenz vermittelt noch kein Judiz. Junge Juristen ohne Berufserfahrung kennen das Gesetz und sind in der Lage, sich dessen Bedeutung anhand der Gesetzesmaterialien und anhand sicher entschiedener Standardfälle zu erschließen.2 Sie können also den Sinn des Gesetzes anhand der Fälle rekonstruieren, an die der Gesetzgeber bei der Gesetzgebung gedacht hat3 oder die später von der Rechtsprechung oder Literatur als Fälle identifiziert worden sind, die nach dem betreffenden Gesetz zu entscheiden sind. In beiden Fällen handelt es sich um exemplarische Präjudizien. Die Kenntnis der Präjudizien und die sichere Orientierung an ihnen ist aber noch kein Judiz. Das Judiz kommt vielmehr erst ins Spiel, wenn es darum geht, den nicht exemplarischen Sonderfall zu entscheiden, also jenen Fall, der vom Wortlaut des Gesetzes zwar erfasst bzw. nicht ausgeschlossen wird, an den der Gesetzgeber aber nicht gedacht hat und zu dem sich die bisherige Dogmatik auch nicht verhält.

Das Judiz kann sich erst mit der beruflichen Erfahrung entwickeln. Eine andauernde Praxis der Rechtsanwendung führt zu einer immer sicherer werdenden Intuition darüber, ob und wie neue Falltypen nach einer bestimmten gesetzlichen Regel zu lösen sind oder nicht. Von juristischen Berufsanfängern kann man sinnvollerweise deshalb nur erwarten, dass sie sich fachgerecht von den einschlägigen Präjudizien leiten lassen, nicht aber, dass sie über ein Judiz verfügen.4 Nach der Güte des Judizes zu fragen macht erst bei erfahrenen Juristen Sinn. Insbesondere von Richtern in den höheren Instanzen sollte ein gutes Judiz erwartet werden, denn zum einen sind sie keine Anfänger mehr und zum anderen wäre es jedenfalls wünschenswert, wenn sie ihr hohes Amt nicht zuletzt gerade auch einem guten Judiz zu verdanken hätten.

In diesem Aufsatz geht es um das Judiz bei der Frage, wie die im Flüchtlingsrecht geforderte Gefahrendichte bestimmt werden soll. Es geht also um die Darlegung eines intuitiven Einfalls, der aus dem, was wir von den dokumentierten Erwägungen des Gesetzgebers und aus bisherigen judiziellen Präjudizien wissen, nicht abgeleitet werden kann, der aber gleichwohl der gesetzlichen Intention so angemessen ist, dass er sich in der Dogmatik zur Gefahrendichte bewähren wird. Diese Fragestellung ist deshalb interessant, weil sich zeigen lässt, dass die heutige Praxis der Gerichte auf einem schlechten oder auf gar keinem Judiz beruht.

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