Ayırt Etme Gücü Bulunmayan Yetişkinlere Yapılacak Tıbbi Müdahalelere Onay Konusunda İsviçre Hukukunda Yapılan Değişiklikler

The Latest Amendments in Swiss Law in Context of Medical Interventions Regarding Adults Deprived Of Discernment

Saibe OKTAY ÖZDEMİR

Son yıllarda yaşamın uzaması ve hafıza kaybına yol açan hastalıkların daha sık görülmesi kanun koyucuları kişilerin ayırt etme gücünü kaybettikleri devrede kendilerine uygulanacak tıbbi tedavilere önceden onaylarının olup olmadığını yazılı olarak belirtmelerine imkân sağlayan düzenlemeler yapmaları ile sonuçlanmaktadır. Yine aynı şekilde tıbbi müdahaleye onay verecek temsilci seçilmesi de bu yöndeki eğilimlerin bir diğer konusudur. İsviçre’de gerek ayırt etme gücü olmayanların genel olarak temsili konusunda gerekse de tıbbi müdahaleye onay verme ile ilgili temsili konusunda İsviçre Medeni Kanununda köklü değişiklikler yapılmış ve kişilere önceden bu konularda talimat hazırlama imkânı verilmiştir. İmzaladığımız Biyotıp Sözleşmesi ilkelerine uyulmasının getirdiği bir zorunluluk olarak Türk Hukuku bakımından da tıbbi müdahale alanında temsil ilgili değişikliklerin yapılması yerinde görülmektedir. Ancak temel haklarla ilgili bu değişikliklerin şimdiye kadar denendiği gibi sınırlı ve yetersiz şekilde Hasta Hakları Yönetmeliği ile değil Medeni Kanun hükümlerinde yapılması uygun olacaktır.

Ayırt Etme Gücü, Tıbbi Müdahale, Yasal Temsilci, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Hasta Hakları.

The proliferation of diseases affecting the power of discernment and the augmentation of life expectancy are the facts which oblige the legislators to implement such provisions allowing any person to determine his or her consent to any medical intervention in case of being deprived of discernment. Moreover, nomination of a representative who is authorized to consent any medical intervention in case of incapacity of the principal is also recommended. In this respect, the Swiss Civil Code has been radically amended in order to allow persons being deprived of discernment to be represented whether in a general manner or within scope of medical interventions, or to issue instructions. Indeed, the Turkish law should adopt similar provisions regarding representation in context of medical interventions since such amendment is also required by the European Biomedicine Convention. However, it must be emphasized that such amendments dealing with the fundamental rights must be implemented by the legislator not by an inadequate administrative act such as the Ordonnance on patient rights as it can be currently observed.

Discernment, Medical intervention, Legal representative, Consent to Medical Intervention, Patient Rights.

I. GİRİŞ

Yaşamsal ihtiyaçların, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların nitelikleri olarak sayılan kuralların mutlaklığını giderek yıkılmaya zorladığına tanıklık ediyoruz. Eski öğretide şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların ve bu anlamda kişilik haklarının temel özellikleri olarak sayılan; bu hakları sadece hak sahibinin kullanabileceği, temsil yoluyla kullanılamayacağı, parasal değere sahip olmadıkları, vazgeçilemez, devredilemez, mirasçıya geçmez nitelikleri¹ değişen ihtiyaçlar karşısında yaşamın gerçeklerine uygun düşmemektedir². Kanun koyucular bugüne kadar gelen ve uygulanan kurallarda değişiklik yapma yoluna gitmektedirler.

Özellikle insan ömrünün uzaması ve bellek yitirme ile sonuçlanan hastalıkların giderek artması (demans, alzheimer), ayırt etme gücünü yitiren insanlar bakımından yeni önlemler almaya ve onların yaşanması ihtimal dâhilinde olan hayatlarının bu evresini daha akıl sağlıkları yerinde iken düzenlemelerine imkânı vermeye neden olmuştur. Bu bağlamda insanların kişilik haklarının kullanımına ilişkin kararlarının ya öncelenmiş şekilde kendileri tarafından alınmasına ya da kararların alınmasının başka kişilere bırakılmasına yönelik imkânlar sağlanmaya çalışılmaktadır. Fransa ve Almanya’dan sonra İsviçre’de yapılan ve kaynak kanun olduğu için bizler için de önem taşıyan düzenlemeler ile, önceki kanundaki şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların hak sahibi tarafından ve önceden verilmiş bir karara bağlı kalmaksızın verilecek rıza ile kullanılması ilkesi terk edilerek, ayırt etme gücüne sahipken, bu gücün kaybedildiği zamanlar için önceden talimat verilmesi mümkün kılınarak bu talimatlara uygun davranılması zorunluluğu getirildiği gibi, temsilci atayarak uygulanacak tıbbi müdahalelere karar verme hakkının bu kişiye bırakılmasının da önü açılmıştır. Ayırt etme gücünü kaybetmiş kişilerin özellikle tıbbi alanda haklarının zayi olmaması için bir temsilci atanmamış olması halinde kendilerine tedavi uygulayacak doktorlara da Medeni Kanun hükümleri ile uymaları gerekli kurallar getirilmiş ve bu kişiyi temsil edecek kişilerle işbirliği yapılması sağlanmıştır.

Diğer yandan ayırt etme gücünü kaybetmiş kişilerin temsilinde farklı bir sisteme geçilmiş ve vesayet kurumu kaldırılmıştır. Kişi, ayırt etme gücü yerinde iken bu gücü kaybettiği zaman kendisini gerek malvarlığı hakları gerekse şahsının korunması ile ilgili temsil edecek ve kendisi yerine kararları verecek temsilciyi serbestçe seçme imkânına kavuşmuştur. Eğer böyle bir seçim imkânı kullanılmamış ise yetkili olacak eş ve evlilik ilişkisi bulunmayan hayat arkadaşlarının belirli şartlarla bu yetkiyi kazanması imkânı getirilmiştir. Devlet denetimi varlığını sürdürmekte ve tüm korunmaya muhtaç insanların temsil edilmelerini ve bu temsilin yürütülmesi ile ilgili denetleme hakkına sahip bir kurum (Yetişkinleri Koruma Kurulu) kurularak, gerek iradi atanan, gerekse kanunun verdiği yetki ile temsil görevi yapan temsilciler denetlenmekte ve gerektiğinde bu kişilere temsil görevleri bıraktırılarak bu kurulca atanan kayyıma bu görev verilmektedir. Bu çoklu sistem içinde ayırt etme gücünü kaybetmiş kişilere uygulanacak tıbbi müdahalelere önceden ya da temsilci eliyle rıza verilmesi de düzenlenmiş olmakta ve kişinin zarar görmemesine çalışılmaktadır³.