Kelsen ve Hukuk ve Devletin Özdeşliği

Kelsen and Identity of law and State

Lars VINX
Mehmet TURHAN

1. GİRİŞ

1.1. Çağdaş devlet teorisyenlerinin çoğu ‘devlet’ adını verdiğimiz kurumun temel özelliğinin sürekli olarak hukuk devletine kendini adamış olması görüşünü büyük bir olasılıkla kabul etmeyecektir. Bir miktar Alman terminolojisini kabul ettiğimizde, devlet hakkındaki sezgilerimiz, Rechtsstaat,’ın (hukuk devletinin) daha geniş olan türün yani devletin sadece bir çeşidi olduğu izlenimini uyandıracaktır. Bir başka deyişle, biz çoğunlukla devletlerin hukuk devletine istikrarlı biçimde saygı göstermediğini varsayarız ve devlet eylemlerinin her zaman kusursuz hukuksal bir biçim içinde ortaya çıkacağı görüşüne de katılmayız.

Kuşkusuz bu görüş bizi devlet tarafından hukuk devletine bağlılığın normatif olarak arzu edilir olduğunu inkâra zorlamamaktadır. Yaygın olarak kabul edilen görüş hukuk devletine saygının önemli açılardan devlet işlemini meşrulaştırmaya katkıda bulunduğudur (örnek olarak bakınız Fuller 1964; Tamanaha 2004). Devletin belirli koşullarda hukuksal kısıtlamaları dikkate almama iktidarına sahip olduğunu söyleyenler dahi, genellikle bu tür fiillerin açık bir biçimde istisnai durumlarla sınırlı kalmasının gerekli olduğunu vurgulamaktadır (bakınız Gross ve Ni Aolain 2002).

Ayrıca hukuk devletini normatif olarak arzu edilir, ama devletin temel bir özelliği olmadığını kabul etmek için iyi nedenlerimiz var gibi görünmektedir. Bir an için iddianın her devletin zorunlu olarak hukuk devleti-devleti olduğunu düşünelim. Eğer bu iddiayı savunmak isteyecek olursak iki türlü açıklamada bulunabiliriz: Ya hukuk devletini zedeleyen her türlü siyasal örgütün, diğer ilgili açılardan devlete benzese de, devlet olarak adlandırılamayacağını ileri sürebiliriz ya da hukuk devletini o denli iddiasız bir biçimde tanımlarız ki, başka bakımlardan devlet olarak adlandırma eğiliminde olduğumuz siyasal örgüte hiçbir zaman devlet olmayı inkâr etme fırsat vermeyiz. Bu iki seçenekten ilki tanımsal yetersizlik itirazına açıkken; ikincisi hukuk devletinin normatif anlamını bütünüyle boşalttığı ve böylece hukuk devletinin siyasal iktidarın meşrulaştırılmasında oynayabileceği ilginç rolü ortadan kaldırdığı ithamıyla karşılaşacaktır. Öyleyse hukuk devletinin devlet olmanın temel bir özelliği olduğunu inkâr kuramsal açıklık konusundaki menfaatlerimize hizmet etmesinin yanında, sağlıklı normatif değerlendirme konusundaki menfaatlerimize de fayda sağlar gibi görünmektedir.