Avukatın Çatışan Menfaatleri Temsil Yasağı Bakımından “Aynı İş” Olgusu ve Bu Yasağın Avukatın Mesleki Yükümlülükleri İçindeki Yeri

Nejat ADAY

Avukatın çatışan menfaatleri temsil yasağı avukatın hem yargı hem de iş sahibi karşısında bağımsızlığını sağlamayı hedefler. Kamuoyunda avukatlık mesleğine duyulan güvenin korunması da yasağın amaçlarından biridir. Bu nedenle hem avukatlar hem de meslek örgütleri tarafından titizlikle takip edilmesi gerekir. Ancak bu yapılırken yasağın meslek icrasına getirilen bir sınırlama olduğu unutulmamalı, yasakla izlenen amacı sağlamaya elverişli olmayan, orantısız yaptırımlar da önlenmelidir. Bu da yasağın soyut unsurlarının yanında somut olay bakımından gerçek bir çatışan menfaat olgusunun fiilen ortaya çıktığının teyit edilmesini gerektirir. Diğer yandan, farklı yargı mercilerinin aynı olgu karşısında yoğunluk bakımından değişen yaptırımlar uygulaması da önlenmesi gereken bir uygulamadır. İncelemede bu sorunlara temas edilerek, Alman uygulaması örneğinde çözüm önerilerinde bulunulmuştur.

Avukatın Çatışan Menfaatleri Temsil Yasağı, Çifte Temsil, Teklif Olunan İşi Red Yükümlülüğü, Şekli Olgu Denetiminin Yetersizliği, Somut Olay Adaletinin Sağlanması, “Aynı İş” Olgusu.

A lawyer’s prohibition of representing the conflict of interests, aims to maintain the independence of the lawyer before the court and the client. Protecting the public trust in advocacy is one of the purposes of the prohibition. For this reason, it should be followed fastidiously by lawyers and also by professional organizations. However, it should not be forgotten that the delimitation brought by the prohibition is for the practice. Thus, the sanctions that are disproportionate and unfavorable to maintain the purpose of the prohibition should be avoided. This requires a confirmation that an actual conflict of interest fact occurs virtually in the concrete case, besides the abstract factors of the prohibition. On the other hand, changing sanctions in terms of burden awarded by different judicial authorities on the same fact is a practice that should be avoided. In this study, the solution offers are presented in the example of German practice by pointing out these problems.

A Lawyer’s Prohibition of Representing the Conflict of Interests, Obligation to Reject the Offered Job, Insufficiency of the Formal Fact Inspection, Maintaining the Concrete Case Justice, the “Same Job” Fact.

I. GİRİŞ VE BAZI SORUNLARIN BELİRLENMESİ

Önceki bir çalışmamızda¹, avukatın çatışan menfaatleri temsil yasağının ihlaline bağlanan hukuksal sonuçları yargı kararları ışığında ele almıştık. Bu çalışmamızda AK m.38/b hükmünün “b) Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,” şeklindeki düzenlemesinde geçen “aynı işte” deyiminin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde yoğunlaşacağız. Bunun için de, öncelikle söz konusu yasağın avukatın mesleki yükümlülükleri içindeki yerinin ne olduğu sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir.

Hemen ifade edelim ki, AK m.38 hükmünde 5 bent halinde sıralanan olgulardan sadece birini oluşturan “aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş” olma durumunda avukat “teklifi reddetmek zorunluluğundadır.” İhlalin aynı zamanda suç da oluşturması mümkün olduğundan, disiplin yargılaması ile ceza yargılaması arasında bazı ilişkiler kurulması zorunlu olabilir. Bununla birlikte, zorunluluğa uymayan (menfaati zıt tarafın teklifini reddetmeyen) avukatın disiplin suçu işlediği söylenebilirse de, “görevi kötüye kullanma” suçunu işleyip işlemediği ayrı bir konudur². Tipe uygunluk, kusur gibi unsurlar yönünden yapılacak değerlendirmeler suçun oluşmadığını göstermek açısından yeterli olsa da, meslek hukuku bakımından farklı sonuçlara varılabilir. Örneğin meslek hukuku açısından yasağın ihmali davranışla ihlali yeterli olup, kast gerekmez. Ceza için gerekli olan “zarar”³ şartı da meslek hukuku bakımından gerekli değildir. Aynı şekilde, meslek hukuku bakımından avukatın bizzat taraf olarak kendi menfaatlerini önceden vekâletini üstlendiği birine karşı takip etmesi yasak ihlali sayılmamakta, buna karşılık avukatın menfaati zıt tarafın hakkını temlik alarak kendi adına takip etmesi caiz görülmemektedir⁴.

Avukatın menfaat çatışması doğuracak işi red yükümlülüğü öngörülmüş olmakla birlikte, bilerek veya bilmeyerek yasağı bir kez ihlal eden avukatın ne yapması gerektiği Kanun’da düzenlenmemiştir. Bu konuda Avukatlık Meslek Kuralları’nda da bir açıklık bulunmamaktadır. Her ne kadar avukatın reddetmekle yükümlü olduğu işi bir kez üstlendikten sonra derhal istifa etmesi gerektiği söylenebilirse de, istifanın sadece menfaat çatışmasına yol açan sonraki iş bakımından mı, yoksa her iki vekâlet görevi bakımından mı söz konusu olacağı sorusunun cevabı açıkça verilmelidir. Menfaat çatışması ortaya çıktıktan sonra avukatın sonraki vekâletten istifa edip ilkine devam etmesinin yasakla korunan amaca aykırı olduğu söylenebilir. Bununla birlikte Yargıtay’ın değişik hukuk dairelerinin, önceki-sonraki vekâlet ayırımı yapmaksızın avukatın taraflardan birini tercih ederek dava veya takibe devam edebileceği görüşünde olduğu anlaşılmaktadır⁵. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu (TBBDK) da aynı görüştedir⁶.