Son On Yıllık Yargıtay Uygulamalarıyla Adlî Arama

Judicial Search in the Light of the Case-Law of the Court of Cassation Over the Last Ten Years

Hüsamettin UĞUR

Ceza hukukunda bir koruma tedbiri olan adli aramanın hangi şartlarda, nasıl yapılacağı başta Anayasa olmak üzere, pozitif hukuk normlarıyla düzenlenmiştir. Arama kural olarak ancak hakim kararı ile, istisnai şartlarda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilir. Arama işlemi esnasında ise komşu veya ihtiyar heyetinden iki arama tanığı (hazirun) bulundurulmalıdır. Çok açık pozitif normlara ve yüksek mahkeme kararlarına rağmen, hukuka aykırı biçimde yapılan arama ve arama sonucunda elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunu da uygulayıcıların yeterince duyarlı davranmadıkları, hatta, kuralların istisna, istisnanın kural haline getirildiği, Cumhuriyet savcılarının arama kararı verirken, kolluğun arama işlemine başvururken şaşırtıcı gerekçeler gösterdikleri görülmektedir.

Koruma Tedbiri, Makul Şüphe, Adli Arama, Önleme Araması, Kaba Üst Araması, Gecikmede Sakınca Hali, Muvafakatlı Arama, Sözlü Talimatla Arama, Arama Tanıkları (Hazirun), İkrar, Adil Yargılanma Hakkı.

How and under what circumtances the judicial search as a protection measure shall be conducted is regulated under the rules of positive law, notably the constitution. Judicial search can only be carried out upon a judge decision or written instruction of a public prosecutor or law enforcement commander. Presence of two witnesses from neighbors or village council should be ensured during judicial search. Despite a set of clear positive law rules and case-law of the high court, practioners do not act responsibly in relation to assessment of unlawful judicial search and of evidence collected as a result of unlawful judicial search. Furthermore general rules become an exception while exceptions become a general rule in application of judicial search. It is observed that public prosecutors in taking a decision for judicial search and law enforcement officers in conducting judicial search give surprising justification

Protecition Measure, Reasonable Suspicion, Judicial Search, Preventive Search, Frisking, Urgent Situation, Search with Consent, Search upon Oral Instruction, Witness of Search, Confession, the Right to a Fair Trial.

Giriş

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek ne pahasına olursa olsun değil, hukuka uygun elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m. 38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m. 206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

Ceza Muhakemesi’nde maddi gerçeğe ulaşabilmek, verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulması gereken tedbirlere koruma tedbirleri denilmektedir. Bu tedbirler, bireyin hakları ve özgürlükleri açısından, o ülkenin hukuk sistemi hakkında olumlu veya olumsuz bir izlenim edinilmesi için önemli ölçütlerdir.¹ Öğretide belirtildiği gibi, “ceza muhakemesi hukuku, devlete egemen olan özgürlük anlayışından en çok etkilenen hukuk dallarından birisidir. Otoriter bir devlet görüşü, devletle bireyin çatışan çıkarları arasında bir mücadele olan ceza muhakemesinde devletin çıkarına öncelik tanır, bireyin çıkarını geri plana iter.”² Keza “Devlet otoriterleştiğinde, yargı bağımsızlığı kalmadığında, hatta yargı mensupları 'yürütme erkine sadakatle bağlandığında', hukuksuzluk artar, İşkence meşrulaşır, kişiler isimsiz ihbarlarla mahkum edilir, tutuklama, peşinen suçlu kabul edilen sanık için infaza dönüşür.”³

“İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi”nin (İHAS), “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8’inci maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda, ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının haklarının ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği”ne dair 20’nci maddesinde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı, keza, “konut dokunulmazlığı”na dair 21’inci maddesinde de, aynı şartlar bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.