Sermaye Ortaklıklarında “Öz Kaynakların Yerini Tutan Ödünçler” Kurumuna İhtiyaç Olup Olmadığı Sorunu (Alman Hukukundaki Yasal Düzenleme ve İsviçre Hukuku Çerçevesinde Değerlendirme ve Yasal Düzenleme Önerisi)
Ahmet TÜRK
Hukukumuzda halen sermaye ortaklıklarında “öz kaynak yerini tutan ödünçler” kurumu düzenlenmemiştir. TTK’da limited ortaklıklar hakkında 615. maddede bu konuda bir düzenleme getirilmiş, ancak bu madde daha TTK yürürlüğe girmeden önce 6335 sayılı Kanunla kaldırılmıştır. Bununla birlikte Alman hukukunda açıkça yer alan bu düzenlemenin ülkemizde son anda yeni TTK’dan çıkarılmasının yerinde olup olmadığını, böyle bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığını incelemekte yarar vardır. Özellikle ülkemizde ortakların gerçekte şirkete ödünç vermedikleri halde ödünç vermiş gibi göstermeleri, kâr payı yerine bunun karşılığında faiz almaları, muhtemel bir iflâs tehlikesi karşısında da gerçekte vermedikleri ödünçleri (örneğin kasa hesabından) geri tahsil etmeleri olasıdır. Bu nedenledir ki, Alman hukukunda, ortakların şirkete verdikleri ödünçlerin geri ödenmesine dair alacakların iflâs durumunda diğer alacaklardan sonra geleceği öngörülmüştür.
Sermaye ortaklıkları, öz kaynak, ödünç, iflâs.
In our legal system, there is no regulation in respect of “equity (shareholder) loans”. Although Article 615 was drafted for limited liability companies (private companies) in Turkish Commercial Code (TCC), it was abolished by the Law no. 6335 just before the TCC came into force. However, it is worth to evaluate whether the abolition of this provision is justified considering the German law has a regulation on the issue. Especially in our country, it is probable that the shareholders may demonstrate that they have granted a loan to the company, while they have not; that they may receive interest in lieu of profit, and that loans which have not been granted may be collected in the event of threatened bankruptcy (e.g. through the cash account). For this reason, under the German law, the shareholder loans are subordinated to the creditors in case of bankruptcy.
Limited liability company, equity, shareholder loan, bankruptcy.
GİRİŞ
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) 6335 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce, limited ortaklıklara ilişkin 615. maddede “öz kaynakların yerini tutan ödünçler” hakkında yasal bir düzenleme getirilmişti. 615. madde 6335 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle daha yürürlüğe girmeden kaldırıldığı için 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK’da konuya ilişkin bir düzenleme kalmamıştır. Bununla birlikte Alman hukukunda açıkça yer alan bu düzenlemenin ülkemizde son anda yeni TTK’dan çıkarılmasının yerinde olup olmadığını, böyle bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığını incelemekte yarar vardır. Ayrıca pozitif hukuk bakımından bu kurumla benzerlikler gösteren1 ve halen Türk Ticaret Kanunu’nun 376/3 maddesinde yer alan “son sıraya geçme sözleşmesi”nin belli şartlarda “öz kaynak yerini tutan ödünç” kurumunun işlevini yerine getirmeye elverişli olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir.
Konu uygulamada büyük önem taşımakta, bu hususta yasal düzenlemenin gerekli olup olmadığının tartışmaya açılması gerekmektedir. Zira özellikle limited ortaklıklarla az ortaklı kapalı anonim ortaklıklarda esas sermaye işletmenin çapına göre sembolik nitelik taşımakta, üstelik bu sembolik sermayenin nakit kısmının 1/4’ü bankaya bloke edildikten sonra geriye kalan kısmı dahi sadece kağıt üzerinde ödenmiş gibi gösterilebilmektedir2. Ortaklar sermaye yerine şirketin ihtiyaç duyduğu parayı şirkete ödünç olarak vermeyi tercih etmektedir. Ancak bu durum, ortağın, özellikle hâkim veya yönetici ortağın her zaman şirketten verdiği parayı çekme imkânı bulunduğu için diğer şirket alacaklılarını riske sokmaktadır. Özellikle şirketin iflâsa sürüklendiği anda verilen ödünçler hemen geri çekilmekte, bu durum diğer alacaklıların iflâsta çok daha düşük oranda alacaklarına kavuşmalarına yol açmaktadır.
Konu sadece ortaklıklar hukuku bakımından değil vergi hukuku bakımından da önemlidir. Ancak vergi hukukunda konuya ilişkin yasal bir düzenleme bulunduğu halde (KVK 12/1), ortaklıklar hukukunda ihtiyaç duyulan düzenleme ne yazık ki yürürlüğe girmeden kaldırılmıştır.
