Tacir, Müteşebbis, Tüketici – Ne Zaman Alman Medeni 
kanunu, Ne Zaman Alman Ticaret Kanunu, Ne Zaman 
tüketici Hukuku Uygulanır?

Christian WOLF

A. Giriş

Tüketiciyi koruyucu nitelikteki normların medeni hukuka alınması yönünde son yıllarda gitgide açık bir eğilim sezilmektedir. Bu eğilim öncelikle Avrupa hukuku direktiflerine dayanmakta; bununla birlikte, “saf Alman Medeni Kanunu (AMK)”, yani ne Alman Ticaret Kanunu (ATK) hükümleriyle ne de tüketiciyi koruyucu direktiflerle değiştirilen bir AMK, hâla medeni hukukun temelini teşkil etmektedir.² Bunun yanında AMK, sözleşme taraflarının kural olarak hukuki meselelerini hukuki işlemlerle kendi başlarına düzenleyecek durumda ve iradesinde olmasını şart koşan şekli bir özgürlük etiğine dayanmaktadır. Bu temel fikir, başlangıçta bütün medeni hukukun meskût temelini oluşturmuştu. Daha sonra, AMK prg. 13 ve AMK prg. 14’ün alınmasıyla, AMK’ya yeni bir hukuki işlem kategorisi eklendi. Böylelikle, tüketici hukuku işlemi kat’i suretle doğmuş oldu. Bu maddelerin AMK’ya alınması, bir tarafın yapısal üstünlüğünün diğer tarafın heteronomisine yol açacak biçimde şekli özgürlük etiğine müdahale etme amacını taşımaktaydı. Aynı zamanda, ATK’da ticari iş görüşü (ATK’nın dördüncü kitabı), yabancı teşebbüsün lehine olacak şekilde ikinci plana geriledi.³ Bu makalede, mevzuattaki söz konusu gelişmenin okuyucuya aktarılmasına çalışılacaktır. Ayrıca, “saf” AMK, tüketici hukuku ve ticaret hukuku arasında hukuki işlem teorisi bakış açısından kaynaklanan farklar, tacir/müteşebbis/tüketici kavramları yardımıyla sınıflandırılacaktır. Kısaca söylemek gerekirse, bu makalede medeni hukuk uygulamasında ne zaman tüketici hukukunun, ne zaman klasik AMK’nın ve ne zaman ticaret hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı konusu ele alınacaktır.

B. Şekli Özgürlük Etiğinden Tüketicinin Korunmasına

Durum başlarda (nispeten) kolaylıkla kavranabilirdi. Bir sözleşmenin tarafları tacirse, AMK hükümleri ATK kurallarını tamamlamaktaydı. Bunun yanında ATK, tarafların AMK karşısındaki hareket alanını hukuki ilişkilerinin özel biçimlendirilme imkânları yönünde genişletmekte,⁴ fakat ek gereklilikler de öngörmekteydi (karş. örneğin ATK prg. 377’deki ihbar külfeti). Buna karşın taraflar ATK anlamında tacir değilse, AMK hükümleri uygulanmaktaydı. Bununla birlikte AMK da, yalın, şekli biçimde anlaşılan özerklik ehliyetine dayanmaktaydı.⁵ Ayrıca özel otonom düzenleme yetkisi, hem “eğer” (akdetme özgürlüğü) hem de “nasıl” (biçimlendirme özgürlüğü) konularında tarafların bağlılığıyla ilgilidir. Ahlaka aykırılık sınırına kadar, yalnızca tarafların şekli anlaşmasına bağlıdır. Buna karşın AMK, taraflarca kararlaştırılan düzenlemelerin de fiili hakkaniyet düşüncelerine uyup uymadığı konusunu başlarda kasten dikkate almamıştı. Genel medeni hukuk çerçevesinde de tarafların vesayetinden olabildiğince kaçınılmalıdır.⁶

Ayrıca AMK’nın modeli, kanuni kısıtlamalardan etkilenmeden kendiliğinden en iyi biçimde kendi hukuki uyuşmazlıklarının üstesinden gelebilecek durumda olan varlıklı orta sınıftı.⁷ Kanun koyucunun şiarı tutarlıydı: “Kanun uyanıklar için yazılmıştır” (leges vigilantibus scriptae).⁸ AMK açıkça özel hukukun üç temel özgürlüğünü, yani sözleşme özgürlüğünü (AMK prg. 305), mülkiyet özgürlüğünü (AMK prg. 903) ve vasiyet yoluyla tasarrufta bulunma özgürlüğünü (AMK prg. 1937) kabul etse de, şekli özgürlük etiği AMK’nın düzenleme konseptinde uygulanmayan tedbirin yardımıyla daha açık biçimde ifade edilmektedir: Edim ve karşı edimin eş değer (denk) mübadelesi tedbiri. Bu şekilde, örneğin “laesio enormis”⁹ ve “clausula rebus sic stantibus”¹⁰ kurumları AMK’ya girememiştir. Ayrıca, sabit bir azami faiz¹¹ de belirlenmemiştir.¹²