Bir Haksızlık Unsuru Olarak Resmi Makam İzni ve 
bunun Alman Ceza Kanunu § 34 Karşısında Dolaylı 
“bariyer Etkisi”

Mustafa Temmuz OĞLAKCIOĞLU

I. Giriş

Temel ve yan ceza kanunlarında şekillenen ekonomi ceza hukuku, soyut ve kişiler üstü nitelikteki hukuksal değerlere yönelik getirdiği etkili koruma ile modern ceza hukukunun (başka bir ifadeyle davranışları düzenlemeye yönelik ceza hukuku) prototipi olarak görülmektedir¹. Bu çerçevede kolektif (“evrensel”) hukuksal değer kavramıyla kendiliğinden ortaya çıkan doğal yaklaşım da, bu bağlamda bir eylemi hukuka uygun hale getiren rızanın imkânsızlığıdır². Zira bir hukuksal değer süjesi; ancak kişiye özgü hukuksal değerlere (yaşam, vücut bütünlüğü, malvarlığı gibi) yönelik suçlarda koruma altına alınan menfaatleri üzerinde, sınırları önceden belirlenmiş bir şekilde (Al. CK. §§ 216, 228³) tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Bu çerçevede, fail tarafından icra edilen bir eyleme karşı verilmiş bir “iznin” söz konusu olduğu hallerde ceza hukuku bakımından tipiklik veya hukuka aykırılık ortadan kalkmaktadır. Bu durum işlenen suça, ilgili hukuksal değere ve verilen “iznin” içeriği ya da kapsamına göre; Alman ceza hukuku dogmatiğinde değişik şekillerde adlandırılmaktadır⁴. Bir hukuksal değer ihlali mevcutken aynı zamanda “haksızlığı ortadan kaldıran” bir onaylama halinin varlığından bahsedebilmenin temel koşulu ise, koruma altına alınan hukuksal menfaatin sadece hukuksal korumanın süjesine “ait olması”, başka bir ifadeyle de korunan hukuksal değer üzerinde tasarrufta bulunulabilirliğin söz konusu olmasıdır⁵. Buna karşın kamu sağlığı, dünya barışı, trafiğin, yargılama faaliyetlerinin veya çevrenin güvenliği gibi kişiler üstü nitelikteki hukuksal değerlere karşı girişilen saldırılara yönelik bir rızadan söz etmek mümkün değildir.

“Kişiler üstü hukuksal değerlerin korunması” ve “idare hukukuna bağlılık”⁶, temel ceza kanunlarıyla birlikte özellikle yan ceza kanunlarındaki ekonomik suçlar açısından tipik yasama prensipleri olarak birbirlerini tamamlamaktadırlar⁷. Öyle ki, genellikle ortak hukuk düzenini ilgilendirmeleri hasebiyle bir takım kamusal menfaatlere ilişkin genele yönelik ve kapsayıcı kurallar, idari karakterli kanunlar şeklinde tesis edilmektedir. Bu düzenlemeler belli bir takım davranış veya yükümlülükleri (örneğin tehlikeli maddelerin kullanımı veya trafiğe çıkma ile ilgili) içermektedir. Bununla birlikte söz konusu düzenlemeler çerçevesinde getirilen kural ve yasaklara yönelik gerçekleştirilecek ağır ihlallere karşı bir takım suç tipleri düzenlenmiştir (ceza hukukunun “ultima ratio” karakteri bağlamında).

Ne var ki; anılan suç tiplerinin kişiler üstü hukuksal değerleri koruma altına aldığı gerekçesiyle bu suçlar bakımından rızanın istisnasız olarak geçersiz sayılması hatalı bir yaklaşım olur. Zira bir rıza gösterme kaydı olmaksızın cezalandırmayı mümkün kılan mutlak bir yasaklama anlayışı, orantısızlığa sebebiyet verebilecek, ölçüsüz davranma yasağının ihlali olarak değerlendirilebilecektir. Gerçekleştirilen müdahalenin yoğunluğu ve kapsamı nazarı dikkate alındığında, kamusal nitelikli kolektif menfaatlere karşın bireysel menfaatlerin daha ağır bastığı durumlar da daima söz konusu olabilir. Şüphesiz kişiler üstü (kolektif) nitelikteki bir hukuksal değere yönelik bireysel bir davranış için hukuk toplumunda yer alan herkesin onay vermesini beklemek mümkün değildir. Bu nedenle kişiler üstü nitelikteki hukuksal değerler üzerinde tasarrufta bulunma kararını verme yetkisini, ilgili hukuksal değeri herkesin menfaatini “gözeterek onların kullanımına sunan” kamu hukuku tüzel kişileri kullanmaktadırlar⁸. Bu karar verme yetkisinin kötüye kullanılması tehlikesi birçok kontrol aşamaları da dâhil olmak üzere planlı bir izin ve onay süreci konseptiyle engellenmektedir⁹.