Die Behördliche Erlaubnis Als Unrechtsmerkmal Und
ihre Mittelbare „sperrwirkung“ Gegenüber § 34 Stgb

Mustafa Temmuz OĞLAKCIOĞLU

I. Hinführung

Das Wirtschafts- und Nebenstrafrecht zeichnet sich als Prototyp modernen - „verhaltensregulierenden“ - Strafrechts durch den häufigen Schutz abstrahierter, überindividueller Rechtsgüter aus.¹ Spontane Assoziation, die der Begriff des kollektiven („universalen“) Rechtsguts auslöst, dürfte die Unmöglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung sein.² Nur bei Delikten, die den Schutz von Individualrechtsgütern bezwecken (Leben, Leib, Freiheit, Eigentum, Vermögen) kann der Rechtsgutsträger über das geschützte Interesse innerhalb vorgegebener Grenzen (§§ 216, 228 StGB³) disponieren. Ihm ist es also möglich, durch eine erteilte „Erlaubnis“ dem Eingriffsakt des Täters die Tatbestandsmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit zu nehmen, was je nach verwirklichtem Delikt, dem betroffenen Rechtsgut und dem Inhalt bzw. der Reichweite der „Erlaubnis“ als tatbestandsausschließendes Einverständnis, rechtfertigende Einwilligung⁴, ggf. eigenverantwortliche Selbstgefährdung oder auch einverständliche Fremdgefährdung bezeichnet wird.⁵ Grundvoraussetzung für solch eine „unrechtsaufhebende“ Zustimmung in die Rechtsgutsbeeinträchtigung bleibt immer, dass das geschützte Interesse allein dem betroffenen Schutzobjekt „zusteht“; man spricht diesbezüglich von einer Disponibilität des geschützten Rechtsguts.⁶ Dagegen ist eine Einwilligung in die Verletzung überindividueller Rechtsgüter wie etwa der Volksgesundheit, des Weltfriedens, der Sicherheit des Straßenverkehrs, der Rechtspflege oder der Umwelt nicht möglich.

Der Schutz überindividueller Rechtsgüter und die Verwaltungsakzessorietät als typisches Gesetzgebungsprinzip des Wirtschafts- oder sonstigen Nebenstrafrechts⁷ bedingen sich gegenseitig. Denn oftmals werden die genannten, öffentlichen Belange, da sie die gesamte Rechtsordnung betreffen, zunächst durch allgemein gehaltene, umfassende Regelwerke in Form von Verwaltungsgesetzen reguliert. Sie enthalten bestimmte Verhaltenspflichten (bzgl. des Umgangs mit gefährlichen Stoffen, der Teilnahme am Straßenverkehr), wobei idealtypisch erst gravierende Verstöße gegen die dort aufgestellten Ge- und Verbote als Strafnorm ausgestaltet sind („ultima-ratio“ -Charakter des Strafrechts). Die Konsequenz für derartige Strafnormen darf nun nicht lauten, dass hier mangels alleinigen Rechtsgutsträgers niemals eine tatbestands- bzw. rechtswidrigkeitsausschließende Zustimmung möglich wäre. Ein strafbewehrtes Totalverbot ohne Zustimmungsvorbehalt liefe Gefahr, unverhältnismäßig zu sein und gegen das Übermaßverbot zu verstoßen, da es immer wieder Situationen geben kann, in denen das Interesse des Einzelnen im Hinblick auf Intensität und Reichweite des Eingriffs gegenüber den Kollektivinteressen überwiegt. Natürlich ist es aber auch nicht möglich, die Zustimmung aller Teilnehmer an der Rechtsordnung für das Verhalten eines Individuums einzuholen. Vielmehr ist die Entscheidungsbefugnis über das überindividuelle Rechtsgut auf eine Körperschaft des öffentlichen Rechts übertragen, die das Rechtsgut als Hoheitsträger im Interesse aller „bewirtet“.⁸ Der Gefahr des Missbrauchs dieser Entscheidungsbefugnis wird durch das Konzept eines geordneten Erlaubnis- bzw. Genehmigungsverfahrens mit mehreren Kontrollinstanzen begegnet.⁹

Auf einen Antrag hin kann die Behörde ein grundsätzlich verbotenes (nicht unbedingt strafbewehrtes) Verhalten ausnahmsweise erlauben.¹⁰ Unabhängig davon, ob dies durch Wendungen wie „unerlaubt“ oder „ohne Genehmigung“ im Straftatbestand wiedererkennbar ist – dies ist regelmäßig sowohl in deutschen Straftatbeständen, vgl. § 29 BtMG, 96 AMG, als auch bei türkischen Delikten der Fall, vgl. Art. 174, 184, 188 TCK der Fall¹¹ -, stellt sich unter Zugrundelegung eines dreistufigen Deliktsaufbaus - genauso wie bei Individualrechtsgütern (etwa bei Wendungen wie „unbefugt“, „widerrechtlich“, „rechtswidrig“) - stets die Frage, ob die behördlich erteilte Erlaubnis den Tatbestand ausschließt oder das Verhalten lediglich rechtfertigt.¹² Diese dogmatische Vorfrage dient vorliegend als Aufhänger für das praktisch relevante und dogmatisch weitestgehend ungeklärte Problemfeld der Konkurrenz zum allgemeinen Rechtfertigungsgrund des Notstandes gem. § 34 StGB (und freilich auch des Art. 25 II TCK¹³).¹⁴