Milletlerarası Tahkimde Yargılama Masraflarının Hak Arama Özgürlüğüne Etkisi ve Sonuçları

Impacts and Consequences of Arbitration Costs on the Right of Access to Justice in International Arbitration

Süheyla BALKAR BOZKURT

Uyuşmazlıkların olağan çözüm zemini olan devlet yargısının aksine, tahkim özel bir yargılama biçimi olduğundan, mahkemelere nazaran pahalı bir çözüm yöntemi olarak bilinir. Bununla birlikte, tahkim anlaşmasının taraflarının çoğunlukla tacir olmalarından ötürü, bu ek maliyetin bilincinde oldukları varsayılır. Ancak, taraflar açısından, tahkim anlaşması akdedilirken mevcut olan mali denge sonradan bozulabilir ve taraflardan biri iflas etmiş veya daha genel anlamda ödeme güçlüğü içine düşmüş olabilir. Bu takdirde, tahkimdeki yargılama masraflarının yüksekliği, ödeme güçlüğü çeken taraf açısından adalete erişimi engelleyici ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Yakın zamana dek, ne doktrinin, ne de mahkemelerin hiç ilgilenmediği bu mesele, tahkim çevreleri tarafından tam anlamıyla “pandora’nın kutusu” olarak nitelendirilmektedir. Zira, ödeme güçlüğü halinde tahkim yargılamasına ilişkin masrafların karşılanamaması yüzünden ortaya çıkan hukuki sonuçlar ve bu bağlamda tahkim anlaşmasının akıbeti meselesi, tahkim hukuku açısından önemli kavramları karşı karşıya getirmektedir. Bunun neticesinde, tahkim kurumunun üzerine inşa edildiği “taraf iradesi”, “sözleşme serbestisi” ve “pacta sund servanda” ilkeleri ile tahkimin bir adalet arama zemini olmasından ötürü, AİHS. md.6 uyarınca teminat altına alınan “hak arama özgürlüğü” ve “adalete erişim hakkı” gibi kavramlar arasında adeta bir tercih yapılması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Oysa, bu bakış açısı, meselenin arz ettiği derinliği yansıtmamaktadır. Bu sorun, tahkim kurumunun, tahkim anlaşmasının, irade serbestisinin, usul ve ispat meselelerinin de dahil olduğu, son derece titiz ve kapsamlı bir analizin yapılmasını gerekli kılar. Adalete erişim hakkı, adaletin yerine getirilmesinden imtina etme kavramı, tarafların eşitliği ilkesi ve âdil yargılanma hakkı, AİHS ve içtihatları, tüm bu hassas değerlendirmede teraziye konulması gereken diğer menfaat ve unsurları oluşturur. Yakın zaman önce, Fransız mahkemelerinin önüne gelen bu mesele, çalışmamızda pek çok açıdan değerlendirilmiştir. Er geç başka ülke hukukları açısından da tavır alınmasını gerektirecek önemi haiz olan bu hukuki soruna, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de, ülkemiz de dahil, diğer ülke mahkemelerinin de kayıtsız kalması mümkün gözükmemektedir. Bu çalışmanın amacı, bugüne dek pek üzerinde düşünülmemiş bu sorunun temas ettiği çeşitli hukuki meseleleri ortaya koyarak, konuya ilişkin olarak benimsenecek yaklaşımın etkileri açısından farkındalık yaratmaktır.

Milletlerarası Tahkim, Tahkimde Yargılama Masrafları, Hak Arama Özgürlüğü, Adalete Erişim Hakkı, Adaleti Yerine Getirmekten İmtina, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ödeme Güçlüğü, İflas, Üçüncü Kişi Finansmanı.

On the contrary of the state judiciary which is the usual method of disputes resolution, arbitration is a specialized procedure, known as more expensive than the courts. However, due to the fact that the parties of the arbitration agreement are often commercants, these are supposed to be aware of the additional costs of the international arbitration. Nevertheless, after the conclusion of the arbitration agreement, the existing financial situation between parties may have changed and one of the parties may subsequently fallen into insolvency or more generally impecuniosity. In this case, the high amount of the arbitration fees and costs can lead to prevent the party who suffer impecuniousity from access to justice. Until recently, neither courts, nor doctrine show any interest in this issue. Moreover, some arbitration scholars describes this issue as “Pandora’s box”. Indeed, the legal consequences arising from failure to pay the costs of the arbitration and even also the question of the caducity or inapplicability of the arbitration agreement, bring faced important concepts of international arbitration law. As a result, general principles of international arbitration like “party autonomy”, “liberty of contract” and “pacta sund servanda” enter into rivalry with other principles as “right to access to justice”, “denial of justice”, “freedom of seeking justice” guaranteed by ECHR. art.6. However, the perspective of making a choice between such concepts does not reflect the depth of this important issue. Because, this matter is strongly related to others issues of the arbitration as the freedom of will, the arbitration agreement, its applicability in case of insolvency or impecuniosity, including the procedural and evidence problems which make the issue extremely complicated. So, it is necessary to make a wide-ranging analysis. The concepts such right of access to justice, denial of justice, equality of arms and the right to a fair trial which are related to the ECHR and its case-law also need to be considered among important elements to be put into balance in order to make an accurate evaluation. This issue was recently brought before the French courts, which, in our study, have been evaluated in many different dimensions. Sooner or later, other countries’ courts and particularly European Court of Human Rights will have to deal with this contraversial issue which is impossible to remain indifferent.

International Arbitration, Costs and Fees of Arbitration, Access to Justice, Denial of Justice, European Convention on Human Rights, Impecuniosity, Insolvency, Third Party Funding.

GİRİŞ

Milletlerarası tahkimin özel bir yargılama türü olması, uyuşmazlıklarını bu yolla çözmek isteyen tarafların bu yargılama biçiminin maliyetini de dikkate almalarını gerektirir. Milletlerarası tahkim, devlet yargısına nazaran göreceli biçimde daha pahalı bir yargılama yöntemi olduğundan, tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıkların niteliğinin ve miktarının, bu yöntemin yaratacağı maliyete değecek önemde olması gerekmektedir.

Özellikle son yıllarda uluslararası ticarete ilişkin uyuşmazlıklar ile büyük imar ve inşaat projelerinden doğan uyuşmazlıklar açısından milletlerarası tahkimin neredeyse olağan çözüm yöntemi haline geldiği görülmektedir¹. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkların, konunun uzmanı kişilerce devlet mahkemelerine nazaran daha kısa sürede çözüme kavuşturulacak olmasının sağlayacağı avantajların yanı sıra, her iki taraf açısından da, karşı tarafın ülkesindeki mahkemede yargılanmanın yaratacağı güvensizlik hissinin bertaraf edilmesi de, tahkimi tercih edilir kılmaktadır².

Bu avantajlarının yanında, bilhassa tahkim masraflarının yüksekliği kuşkusuz kurumun en büyük dezavantajlarından biridir. Gerçekten, tahkimin özel bir yargılama biçimi olmasından kaynaklanan ek maliyetler ve bu bağlamda tahkim giderlerinin yüksekliği, kurumun son yıllarda oldukça pahalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi haline gelmesine sebep olmuştur³. Nitekim bu yüzden çeşitli ulusal veya uluslararası tahkim merkezleri, son dönemde söz konusu tahkim masraflarının ne şekilde azaltılabileceğinin tartışıldığı pek çok toplantı ve sempozyum düzenlemiş ve hatta teknolojiden bu anlamda daha fazla yararlanılmasını teşvik edici bir takım yeni düzenlemeler getirmiştir⁴. Hatta bazı tahkim kurumları, tahkim uygulamacılarının ve bünyelerinde kayıtlı olan hakemlerin, bilhassa yargılama esnasında ortaya çıkacak masrafları minimuma indirebilmelerine olanak sağlayacak iletişim teknolojilerine vâkıf olmaları adına, çeşitli aydınlatıcı rehber ve raporlar hazırlamışlardır⁵.