Anonim Ortaklıklarda Yönetim ve Temsil Yetkisinin Devri Bağlamında Yöneticinin Özen Borcunun Rekabet ve Temsil Sorunu ile İlişkisi

Duty of Care’s Relation with the Agency and Competition Problems in the Context of the Delegation of Representation and Management Powers in Joint Stock Corporations

Bünyamin GÜRPINAR

Büyük ve orta ölçekli anonim ortaklıklarda yönetim faaliyeti çoğunlukla profesyonel yöneticiler tarafından yerine getirilir. Profesyonel yöneticilerin önünü açmak bağlamında 6102 sayılı TTK, anonim şirket yönetim kurulu üyesi olarak görev yapabilmek için pay sahibi olma koşulunu kaldırmıştır. Dolayısıyla yönetim kurulunun kurul olarak ve üyelerin bireysel olarak profesyonel yönetici niteliği, pay sahibi olmaksızın veya sembolik ya da etkili pay sahipliği durumunda da devam etmektedir. Anonim şirketlerde yönetim faaliyetleri yerine getirilirken, pay sahipleriyle yöneticiler arasında çeşitli çıkar çatışmalarının meydana gelmesi olasıdır. Dikey çıkar çatışmaları olarak adlandırılan bu yapının temelinde, temsil ilişkisine dayanan yetki devrinin, çatışan çıkarlar doğrultusunda kötüye kullanılma olasılığı vardır. Anonim şirket yönetimi ile pay sahipleri arasındaki çıkar çatışmalarını azaltmanın yollarından birisi temsil sorununa ilişkin yeni yaklaşımlar çerçevesinde yönetim ve temsil yetkilerinin belirlenmesi ve devrine ilişkin yasal düzenlemelere yer vermektir. Diğer bir yol, son yıllarda özellikle halka açık anonim şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerinin yerleştirilmesi ve buna bağlı dış denetim mekanizmalarının oluşturulmasıdır. Hukukçular tarafından çok az tartışılan bir diğer yöntem ise yönetici işgücü piyasasının oluşumu ile kendi kendini denetimi ve rekabetçi politika ve piyasa yapılarının zorlamasıdır.

Temsil Sorunu, Temsil Yetkisinin Devri, Özen Borcu, Rekabet.

In middle and large scaled joint stock corporations, management activities are mostly carried out by professional managers. To allow professional managers to manage the corporation, 6102 numbered Turkish Commercial Code invalidated the rule to be a shareholder in order to work as a member of the board of directors. Therefore the professional nature of the board and the board members continues independently from being a shareholder or owning a small or effective share. While management activities are being carried out, conflicts of interest can arise between shareholders and managers. This issue, which is called as vertical conflict, is based upon the possibility of abusing the delegated representation power in accordance with the conflicted interest. A way to reduce the conflicts of interest between shareholders and managers is to regulate the scope of the management and representation powers and the delegation of these powers by taking new approaches on the representation problem into account. Another way, which is being used especially for publicly held joint stock corporations, is to introduce corporate governance principles and external audit mechanisms. Another way, which is discussed too little by lawyers, is to deal with this issue by the help of the self-regulating nature of the competition in the professional manager job market and the competition law.

Agency Problem, Delegation, Duty of Care, Competition.

GİRİŞ

Anonim ortaklığın yönetimi ve temsili, kural olarak yönetim kuruluna aittir (TTK m.365). Ancak anonim ortaklıkların genellikle büyük ölçekli olduğu gerçeği, ticari yaşamın karmaşıklığı, yeni rekabet alanlarının ortaya çıkardığı baskının profesyonel organizasyonları gerekli kılması gibi nedenlerle, yönetim kurulu görev ve yetkilerinin bir kısmını veya tamamını bazı yönetim kurulu üyelerine veya üye olmayan müdürlere bırakabilir 
(TTK m.367). Yönetim kurulu, bazı yönetim yetkileri ile beraber temsil yetkisini de devrederek daha pasif bir işlev üstlenebilir (TTK m.370)¹. Bu duruma ilişkin yasal düzenlemelerin temelinde profesyonel yönetim gerçeğinin yattığı söylenebilir.

Anonim ortaklıkta yönetim faaliyetleri yerine getirilirken, pay sahipleriyle yöneticiler arasında çeşitli çıkar çatışmalarının meydana gelmesi olasıdır. Dikey çıkar çatışmaları olarak adlandırılan bu yapının temel sorunu, temsil ilişkisine dayanan yetki devrinin, çatışan çıkarlar doğrultusunda kötüye kullanılma olasılığıdır. Literatürde bu olgu temsil sorunu (agency problem)² adıyla anılmaktadır³. Bu temsil sorununu bertaraf edebilmek adına bir takım araçlar üretilmiştir. Örneğin kurumsal yönetim ilkelerinin belirlenmesi ve belli nitelikteki şirketlerde uygulanmasının gözetimi, yönetim ve temsil yetkilerinin devrinin ayrı ayrı düzenlenmesi ve bunların bazı koşullara bağlanması gibi hukuksal araçlar yanında, rekabet politikaları ve yönetici iş gücü piyasaları oluşturulması gibi ekonomik araçlar bunlardan bazılarıdır. Aşağıda bu araçlara kısaca değinilecektir.

Anonim ortaklık yönetimi söz konusu edildiğinde örneğin Tekinalp; 6102 sayılı TTK m.375 düzenlemesinin, genel kurulun yönetim kurulunun yetkilerine müdahalesini önlediğini ve anılan düzenlemenin profesyonel yönetime imkan verme amacı taşıdığını belirttikten sonra, kurumsal yönetişim felsefesine uygun olarak yönetim kurulunun yönetim işlevini bir iç yönetmelikle [yönerge] devredebileceğini ifade etmektedir⁴.