İslam Hukuku, Devletin Teşriî Faaliyetleri ve Anayasal Denetim - Mısır Anayasa Mahkemesi ve Devlet Okullarında Başörtüsü 
(8/17 Sayılı Karar, 18.5.1996)

Kilian BÄLZ

1994 yılında Mısır'da Eğitim Bakanlığının 113 sayılı Yönetmeliği ile okul üniforması yeniden düzenlenmiştir. Devlet liselerindeki kız öğrencilere etek ve gömlekten oluşan, kışın süveter veya ceketle tamamlanan okul üniforması giyinmeleri emredilmiştir. Yönetmelik, örtünmeye ilişkin aşağıdaki kuralı içermektedir: "Kız öğrenci, yasal vasilerin yazılı talepleri doğrultusunda yüzü örtmeyen bir başörtüsü takabilir…." Bu düzenlemeyle tüm yüzü kapayan örtü (Arapça: nikâp) devlet okullarında yasaklanmıştır. Öğrencilerin sadece başörtüsü takmalarına (Arapça: hicâp) izin verilmiştir. Eğitim Bakanı, İslamcı grupların İslami kurallara uygun olarak giyinmeleri hususunda giderek artan bir biçimde küçüklere ve kız öğrencilere uyguladıkları baskıya bu yönetmelikle karşılık vermiştir. Kanuni temsilcileri dışındaki herhangi bir kişinin ya da kurumun baskı ya da zorlamasına maruz kalmaksızın kız öğrencilerin kendi iradeleri doğrultusunda örtünmeleri 1994 tarihli 208 sayılı Yönetmelikteki hükümle teminat altına alınmıştır.

Mısır Anayasa Mahkemesi (al-Mahkama al-Dustûriyya al-'Ulyâ), İskenderiye İdare Mahkemesi'nin (Mahkamat al-Qadâ' al-Idârî bil-Iskandariyya) norm denetim başvurusunu ele aldığı 18 Mayıs 1996¹ tarihli kararında devlet okullarında tüm yüzü kaplayan örtü (nikâp) yasağının anayasal ölçütüne değinmiştir. Esas yargılamadaki davacı, iki kız çocuğu olan bir babadır. Nikâp takmış olmaları nedeniyle kızlarının okula girişleri Okul Üniforması Yönetmeliğine dayanılarak engellenmiştir. Buna karşın davacı, Yönetmeliğin Anayasaya aykırı olduğunu ve kızlarının haksız bir biçimde okula girmelerinin engellendiğini iddia ederek İdare mahkemesinde dava açmıştır. Gerekçe olarak şunu ileri sürmüştür: Yönetmelik, İslam hukukunun ilkelerini hukukun ana kaynağı olarak düzenleyen Mısır Anayasası'nın 2. maddesini ve 46. maddesiyle garanti altına alınan din özgürlüğünü ihlal etmektedir. İdare mahkemesi davayı durdurmuş ve Yönetmeliğin ilgili hükümlerini Anayasa Mahkemesi Kanunu'nun 29. maddesinin birinci fıkrasına göre² Anayasa Mahkemesi'ne göndermiştir. Anayasa Mahkemesi, norm denetim başvurusunu reddetmiş ve Yönetmeliğin Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir.

I. ANAYASAL İLKE OLARAK İSLAM

Mısır Anayasa Mahkemesi'nin kararının temelini Fransız³, Alman⁴ ve Türk⁵ mahkemelerinin de farklı biçimlerde ele almış oldukları maddi vakıalar oluşturmaktadır. Mısır Anayasa Mahkemesi de söz konusu kararda devlet okullarında dinin uygulanmasının sınırlanması meselesini ele almıştır. Ancak Mısır Anayasa Mahkemesi'nin kararının esası başka bir gerekçeye dayandırılmıştır: Fransız ve Türk mahkeme içtihatlarında dini sembollerin devlet okullarında takılmasının laiklik ilkesiyle ne dereceye kadar örtüştüğü meselesi özellikle ön planda yer alırken, Mısır Anayasa Mahkemesi'nin kararının esası Mısır Anayasasının 2. maddesinin⁶ hukukun ana kaynağı olarak belirlediği İslam hukuku ilkelerinin ölçüt alınarak devletin yasama faaliyetlerinin hangi çerçevede değerlendirileceğidir. Karar Mısır hukukunun temel sorunlarından birine ilişkindir ki, bu da devletin yasama faaliyetleri (tashrî') ile İslam hukuku (sharî'a) arasındaki ilişkidir: Devletin dininin İslam olduğu ve kendisini laik ya da seküler olarak değil, Müslüman olarak algılayan bir devlette "dünyevi" yasa koyucuların yükümlülükleri nasıl anlaşılmalıdır?⁷"Dünyevi" Anayasa Mahkemesi teşriî faaliyetleri pozitif-üstü İslam hukukunun ilkeleri aracılığıyla nasıl denetleyecektir?