Alman Medenî Kanunu’nda Tipe Bağlılık?

Ann-Marie KAULBACH,Kerem Öz

Borçlar hukukunda sözleşme serbestîsi, eşya hukukunda ise tipe bağlılık hâkimdir - ders kitabı cümlesi bu şekilde. Aile hukukunda sıklıkla, hükümlerin “büyük ölçüde emredici karakteri” vurgulanır. Miras hukukunda bir yandan tipe bağlılık olmalı; diğer yandan da muhtemel ölüme bağlı tasarruf konuları kanunda sınırlı olarak sayılmamalıdır. Mevcut makalede medeni hukukun genel ilkesi olarak tipe bağlılık ilkesi incelenecektir.

Tipe Bağlılık, Tipin İçerik Bakımından Belirli Olması, Tipin Sınırlandırılması, Borçlar Hukuku, Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Miras Hukuku.

I. GİRİŞ

Borçlar hukuku ve eşya hukuku sık sık karşılaştırılmaktadır: Borçlar hukukunda sözleşme serbestîsi hâkimken, eşya hukukunda numerus clausus ilkesi geçerlidir.¹ Sorunlar tutarsız bir terminolojiden kaynaklanmaktadır. Sözleşme serbestîsi sıklıkla bireysel otonominin eş anlamlısı olarak kullanılmaktadır. Esasında bireysel otonomi sözleşme serbestîsi ilkesi olarak üst başlık şeklinde sınıflandırılır². Bu ilkenin başka bir görünümü vasiyetname düzenleme serbestîsidir³. Sözleşme serbestîsi kendi içinde sözleşme akdetme serbestîsi ve sözleşmenin içeriğini belirleme serbestîsi olmak üzere ikiye ayrılır. Sözleşme akdetme serbestîsi somut bir hukuki işlem yapma kararıyla ilgilidir. Sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisi ise tarafların bir hukuki işlemin içeriğini düzenleme serbestisidir⁴.

Latince bir kavram olan numerus clausus “sınırlı sayı” anlamına gelir. Yani bununla, sınırlı sayıda hukuki işlemin tarafların tasarrufunda olduğu ifade edilmektedir. Bu kavram Almanca’da genellikle tipe bağlılık olarak adlandırılır. Ayrıca, bazı noktalarda tipe bağlılık ve tipin içeriğinin belirli olması arasında ayırım yapılır. Tipin içeriğinin belirli olması kavramı genellikle kurulabilecek hukuki işlemlerin içeriğinin kanun tarafından belirlenmesi anlamına gelir⁵. Ancak kavramların kapsamı tersine de döndürülebilir. Nihayet bu tür bir ayırımın herhangi bir pratik anlamı olmadığı ve reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.⁶

Aşağıda sözleşme akdetme ve sözleşmenin içeriğini belirleme serbestîsinin üst kavramı olarak sözleşme serbestîsi kavramı kullanılacaktır. Numerus clausus ve tipe bağlılık kavramları eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Bundan başka, incelememiz bakımından tipe bağlılık, tipin içerik bakımından belirlenmesi ve tipin sınırlandırılması şeklinde parçalara ayrılacaktır. Tipin içeriğinin belirli olması, belirli hukuki işlem tiplerinin içerik bakımından muayyen olduğu şeklinde ve bundan dolayı da sözleşmenin içeriğini belirleme serbestîsinin zıttı olarak anlaşılmaktadır. Tipin sınırlandırılması kavramı, aşağıda ortaya koyulan açıklamalarda yeni hukuki işlem tipleri yaratma yasağı anlamına gelmektedir. Bu ayırımın pratik anlamı olup olmadığı görülecektir.