Grundnorm’un Yolları Sonsuzdur

Grundnorm Goes a Long Way

Cemal Bali Akal

Bu makale, adını hemen her hukukçunun duyduğu, ama düşüncesi o oranda bilinmediği için yanlış tanınan Kelsen’i birbirinden bağımsız olmayan iki noktada ele alıyor. Önce, birci, göreci, kuşkucu bir yöntemin, tabii hukukçu genel geçer yorumların tersine, Kelsen’in demokratik siyasi tavrını belirlediğini anlatıyor: I- Bilimsel Yöntem ve Siyasi Tavır. Sonra da bu siyasi tavra, hukuk yaratımına ilişkin, iradeci olmayan bir kuramın eşlik ettiğini gösteriyor: II- İrade Norm Yaratır mı?

Demokrasi, Grundnorm, Norm, İrade, Monizm, İçkinlik, Görecilik, Kuşkuculuk

This article approaches to Kelsen, whose name is familiar to almost every lawyer but who is also misunderstood because his thought continues unknown, from two different perspectives which are interdependent. The first perspective reveals that Kelsen’s democratic political attitude was determined by his monist, relativist, skeptical method, unlike the generally accepted interpretations within the natural law tradition: 1- Scientific method and political attitude. The second perspective shows that this political attitude was accompanied by a theory on law-creation which cannot be described as a will-power theory: II- Does will-power create norms?

Democracy, Grundnorm, Norm, Will-Power, Monism, Immanency, Relativism, Skepticism

GİRİŞ

Tabucchi’nin dediği gibi “Grundnorm’un yolları sonsuzdur”¹ ve bu yolları Kelsen, Grundnorm’u açıklamadığı için açmıştır; sonsuz yorumlara ve de onlardan birine…

Kelsen kuramı bir hukuk felsefesi kuramıdır. Bu felsefi kuramın özelliği, sonucu asla felsefi olamayacak “hukukun saf bilimi”ni kurmaya yönelmesidir. Hukukun saf biliminin konusu da, “saf” anlamda hukuki olmadığı düşünülen her unsurdan ayrılarak işaret edilen normlar piramididir. Kelsen’in hukuk kuramını onlardan kurtararak saflaştırmaya çalıştığı mutlak değerlerin ötesinde, kendisini kuşatan sosyal zorunluluklardan arındırılmış bir “hukuk bilimi”nin konusunu yaratma çabası, onun bütünüyle yanlış anlaşılmasına da neden olacaktır. Oysa Kelsen’in, Hukuk’un, sözü edilen zorunluluklardan “gerçek”te arındırılmasının mümkün olmadığını bildiği kuşku götürmez. Zaten saf olan hukuk değil, kuramıdır. Tam da burada, Kelsen’in hukuk felsefeciliğinin tartışılması gerekir. Hukuk felsefesi, düşünceden olgulara yönelir. Bu açıdan da Kelsen’inki gibi istisnalar dışında, tabii hukukçu eğilime yakındır; hukuk sosyolojisinin, antropolojisinin ve hukuk felsefesi karşısında ona verilecek anlama bağlı olarak, hukuk kuramının tersine. Ama Kelsen seçtiği konuyla hukuk bilimini hukuk sosyolojisi ve antropolojisinin tahakkümünden kurtarmaya çalışırken, yine de hukuk felsefesinden hukuk kuramına yönelir. Bir bilim olmayan hukuk felsefesi ya da “adalet metafiziği” karşısında, hukuk biliminin özgül nesnesini arar; “bir” hukuk bilimi oluşturmaya çalışırken, tabii hukuk eğilimli hukuk felsefesinin dışına çıkar, “hukuk biliminin pozitivist felsefesi”ne ya da “hukuki epistemoloji”ye² kayar. Asla hukuk felsefesinin konusu olamayacak bir nesnel hukuki dizgeyi hukuk biliminin nesnesi olarak gösterir. Böylece hukuk bilimcinin bu konuyu incelerken felsefi bir bakış açısından yola çıkmasını engeller. Felsefeci olmayan kuramcılara ya da aykırı felsefeciler olarak zorunluluk felsefesi yapanlara, gerçek nedenlerin ardında maddi koşullardan yola çıkanlara yaklaşır.

I. BİLİMSEL YÖNTEM VE SİYASİ TAVIR

Kelsen’in normlar piramidi anlayışının, bir felsefeci olarak işe başlayan, sonra felsefeden sosyolojiye, onu olgulardan yola çıkan bir bilim olarak kurmaya yönelen, yani felsefenin izlediği yolun tam tersini izleyen Durkheim’ın düşüncesine yakın olduğu kanısındayım. Elbette Kelsen’in normları Sollen olarak olgulardan radikal biçimde ayırdığını ve bu anlamda hem Durkheim’dan hem de sosyolojiden çok uzaklaştığını unutmadan. Daha basit olan yakınlık bilimin nesnesini düşünme tarzlarına ve pozitivizmlerine ilişkindir. Durkheim bir hukukçu değildi, ama toplumları inceleyecek sosyologa, bu toplumlara, onları kavramasını sağlayacak nesnel bir yerden, hukuki kurallardan yaklaşmasını, Sosyolojik Yöntemin Kuralları’ndan biri olarak öneriyordu. Toplum tipleri arasındaki farklılıkların nesnel biçimde saptanması böyle sağlanacaktı.³ Kelsen’in de hukuk bilimcisine konu olarak normları sunarken, tam da bu konunun genel olarak “Hukuk” diye tanımlanmasını engelleyecek biçimde, her toplumsal yapıya özgü kurallar dizgesini o toplumsal yapıyla birlikte düşünme imkânı verdiğini, kapıyı sonsuz bir çeşitliliğe ve göreciliğe açtığını düşünüyorum: En basit yapılanmalardan en karmaşıklarına, onlar sonsuzca farklılaşırken farklılaşan kurallar dizgesi. Kelsen konusunda hâkim düşünceye hiç uygun olmayan bu sistemik önermeyi ileride daha etraflı ele alacağım. Şunu da eklemem gerekir ki, olgular-normlar çatışmasında, Durkheim Sosyolojik Yöntemin Kuralları’na duyduğu güvenle sosyologunu bir tür sosyal hekimliğe soyundururken⁴, Kelsen daha kuşkucu bir tavrı benimseyecektir: “Sosyal bilimin günümüzdeki durumu, sosyal fenomenler arasındaki nedensellik ilişkilerini açık seçik görmemizi engelliyor; öyle ki özgül sosyal amaçların gerçekleşmesi için en uygun araçların hangileri olduğunu kesin olarak belirlememizi sağlayacak yeterli sosyal deneyime sahip değiliz”.⁵