Türk Özel Hukukunda Şekil Kavramı ve Şekil Eksikliği Sebebi ile Hükümsüzlüğün TMK. m. 2/f.sı Gereğince Sınırlanması

Sevgi BOZKURT YAŞAR

Bir sözleşmenin meydana gelmesini sağlayan irade beyanlarının açıklanması çeşitli şekillerde olabilir. Her irade beyanı söz, yazı, işaret gibi belirli bazı kalıplar ile dış dünyaya aksettirilir. Sözleşmenin şekle bağlı olmadığından bahsedildiğinde bununla şekilsizlik değil, o irade beyanının, o sözleşmenin geçerliliğinin belirli bir şekil türüne tabi olmadığı anlaşılmalıdır. Türk özel hukukunda (BK. m.11/fI) şekil serbestisi kabul edilmiş olup, şekil mecburiyeti istisnai haller için kabul edilmiştir. Kanunda aksi belirtilmedikçe kanunun öngörmüş olduğu şekil geçerlilik şartıdır. Şekil, zorunluluğun kaynağı açısından kanuni şekil ve kararlaştırılmış şekil olarak ikili bir incelemeye tabi tutulabilir. Kanuni şekil ise adi yazılı şekil ve resmi yazılı şekil alt sınıfları olarak incelenmektedir. Ayrıca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 288 ve 290 uyarınca ispat yönünden şekil zorunluluğunu düzenlemiştir. Şekle ilişkin geçerlilik hükümlerine aykırılık halinde şekil eksikliği meydana gelmektedir. Kabul ettiğimiz görüş uyarınca bu müeyyide kesin hükümsüzlük olup, işlem baştan itibaren hükümsüzdür. Hakim tarafından resen dikkate alınır ve gerek taraflar ve gerekse üçüncü kişiler tarafından her zaman ileri sürülebilir. Şekil eksikliği sebebi ile taraflara sözleşmesel herhangi bir hak veya borç yüklenmez. İfa edilmiş edimler hukuki sebepten yoksun olduklarından geri talep edilebilir. Ancak şekil eksikliğinin ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanımını (TMK. m. 2/f. II) teşkil ettiği hallerde sözleşmenin şekil eksikliği yüzünden hükümsüzlüğü iddiaları dinlenmez ve sözleşmeyi geçerli olarak kabul etmek gerekmektedir.

Adi Yazılı Şekil, Resmi Yazılı Şekil, Hakkın Kötüye Kullanılması (TMK. m. 2/f. II), İlan, İspat Şartı Olarak Şekil, Kanuni Şekil, Kararlaştırılmış Şekil, Şekil Eksikliği, Tescil.

A- Genel Olarak Şekil Kavramı

Bir sözleşmenin meydana gelmesini sağlayan irade beyanlarının açıklanması çeşitli şekillerde olabilir. Her irade beyanı söz, yazı, işaret gibi belirli bazı kalıplar ile dış dünyaya aksettirilir. Bu sebeple bir sözleşmenin şekle bağlı olmadığından bahsedildiğinde bununla şekilsizlik değil, o irade beyanının, o sözleşmenin geçerliliğinin belirli bir şekil türüne tabi olmadığı anlaşılmalıdır. Belirli bir şekli seçme zorunluluğu bulunduğu hallerde yani irade beyanının istenen hukuki sonucu doğurmasının ön görülmüş belli bir biçimde yapılmasına bağlı olduğu hallerde ise şekle bağlı sözleşmeler söz konusu olur¹. BK. m. 11’e göre “Aktin sıhhati kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir”. Madde metninde yalnız sözleşmeden bahsedilmiş olmasına rağmen hukuki sonuç doğurmaya yönelik her türlü irade beyanı için şekil serbestisinin benimsendiği kıyas yolu ile kabul edilmektedir². Türk özel hukukunda şekil serbestisi kuraldır. Şekil mecburiyeti istisnai haller için kabul edilmiştir. Bunlar kanun tarafından açıkça öngörülen haller olup, kanun koyucu açık bir yetki tanımadığı takdirde herhangi bir hukuki işlem için tüzük ve yönetmelik ile şekil mecburiyeti getirilemez³. Kanunda aksi belirtilmedikçe kanunun öngörmüş olduğu şekil geçerlilik (sıhhat) şartıdır⁴. Bir sözleşmenin şekle bağlı tutulduğu durumlarda kanunun esaslı saydığı noktaların şekle bağlanması gereken içerikte yer alması zorunludur. Bunlar sözleşmenin bünyesini, tipini veya asıl amacını tanıtmak için bulunması gereken zorunlu unsurlardır⁵. Sözleşmenin kurulması için üzerinde anlaşmaya varılması zorunlu olmayan yan noktaların ise subjektif bakımdan esaslı noktalardan sayılmış olmaları halinde bunların da şekil içinde yer alması gerekmektedir⁶. Şekil kavramı irade beyanları kapsamında ele alındığında irade beyanı dışındaki vakıalar örneğin malın teslimi veya sicile yapılan tescil veya ilan gibi eylemler teknik anlamda şekil kavramının dışında kalırlar⁷.

Türk Borçlar Kanunu’nda iki tür şekil öngörülmektedir. “adi yazılı şekil ” veya “yazılı şekil ” ve “resmi şekil ”. Türk Medeni Kanunu’nda ise “sözlü şekil ” bazı tür sözleşmeler için öngörülmüştür: TMK. m. 539 vd.’da düzenlenen sözlü vasiyetname ve TMK. m. 142’de yer alan evlenme sözleşmesi bu sözleşmelerdendir⁸.

“Adi yazılı şekil” veya “yazılı şekil” için tarafların irade beyanlarının veya beyanlardan birinin yazılı olarak yer aldığı bir metnin oluşturulması kafidir. Adi yazılı şekilde düzenlenen belge adi senet olarak adlandırılır⁹. Alacağın temliki (BK. m.163), önalım sözleşmesi (BK. m. 213/f.2), bağışlama vaadi (BK. m. 238/f.2), kefalet (BK. m. 484), kaydı hayat ile irad (BK. m. 508), devletçe tanınan müesseselerle yapılan ölünceye kadar bakma (BK. m. 512) sözleşmelerinde yazılı şekil uygulanır. Ayrıca fikir ve sanat eserleri üzerindeki mali hakkın başkasına devri (5846 sayılı Kanun m. 52)¹⁰ ve sınai haklara ilişkin başvuru ve sağlararası işlemler yazılı şekle tabi tutulmuştur¹¹. Borçlar Kanunu dışında kanunlarda yer alan ve yazılı şeklin öngörülmüş olduğu sözleşmelere de bu kanunlarda özel şartlar gözetilerek Borçlar Kanunu’nun adi yazılı şekle ilişkin maddeleri uygulama alanı bulur¹². Adi yazılı şekil metin ve imza unsurlarından teşekkül eder. Metin, tarafların iradelerinin yansıtıldığı, elle veya bilgisayar, daktilo gibi bir alet vasıtasıyla yazılmış belgedir¹³. Kural olarak beyan sahibinin el yazısı ile imzasının metinde bulunması gerekmektedir. BK. m. 14/f.I borç altına giren veya girenlerin imzasının gerekli olduğunu ifade etmiştir. Beyan sahibi yerine temsilcisi de temsil ilişkisini belirterek kendi adına imza atabilir. İmzanın el ile atılmasının istisnaları BK. m. 14/f.II ve 15’de düzenlenmiş bulunmaktadır. BK. m. 14/f.II uyarınca örf ve adetin kabul ettiği hallerde bir alet vasıtasıyla imza yeterli sayılmıştır. Özellikle çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanması söz konusu olduğunda bu yola başvurulabilir. BK. m. 15 ise kişinin okuma yazma bilmemesi halinde veya sakatlıktan doğan zorunlu hallerde ilgili imza yerine usulünce onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaretin kullanılabileceğini düzenlemiştir. Bu onaylamayı gerçekleştirecek olan makam Noterlik Kanunu m. 93 ve m. 75 gereği noterlerdir. Ayrıca Noterlik Kanunu m.75/II gereği mühür kullanılması halinde mühür kullanan kişinin parmağının bastırılması zorunludur. Sadece mühür BK. m. 15’de düzenlenen el ile yapılmış bir işaret kapsamına girmediğinden, parmak izinin alınması ile mühürlü senetlere geçerlilik tanınmıştır¹⁴. Âmâların imzalarının geçerlilik şeklini düzenlemiş olan BK. m. 14/f.III ise 5378 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır¹⁵. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu m. 22 ile Borçlar Kanunu m. 14’e “Güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.” fıkrası eklenmiştir. Elektronik İmza Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrası ise bu kuralın uygulanmayacağı halleri göstermektedir. Hükme göre “kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri” elektronik imza yolu ile gerçekleştirilemez.