Avrupa Özel Hukuk Geleneği Açısından Opsiyonel Bir Avrupa Satım Hukuku*

hab. Wojciech DAJCZAK

I. GİRİŞ

Avrupa Komisyonu, Ekim 2011’de Müşterek Avrupa Satım Hukuku (MASH) Hakkında Tüzük’e ilişkin teklifini sunmuştur.¹ Bu taslak, sözleşme hukukunun yeknesaklığı hakkında AB’de 30 yıldan beri devam eden görüşmeler bakımından, 2008 yılında yayınlanan ‘Müşterek Referans Çerçeve’nin (MRÇ) temelinde yatan hukukun yeknesaklaştırılması politikasının en yeni sonucu olarak kabul edilmektedir. Sözleşme hukukunu aşan ve malvarlığı hukukunun esaslı bölümlerini kapsayan bu taslak, Avrupa Medeni Kanunu Teklifi olarak kabul edilmiştir.² MRÇ taslağının politik ve teorik bakımdan sert bir şekilde eleştirilmesi, sunulmasından iki sene sonra teklifin “ölü” olarak nitelendirilmesine sebep olmuştur.³ Hukukun yeknesaklaştırılmasının gerçekleştirilmesine yönelik 2010 yılındaki diğer girişim, yani Avrupa Komisyonu tarafından ‘İhtiyari Araçlar’ taslağının⁴ sunulması da, pratik sonuçlara ulaşmamıştır. Müşterek Avrupa Satım Hukuku Taslağı, AB üye devletlerindeki hukuk düzenlerinde tek tip, ratione imperi geçerli sözleşme hukukunun uygulanmasıyla mücadelede atılan üçüncü adımdır. Bu durumda önceki taslakların eleştirilmesi, sözleşme hukukunun ekonomik merkezli yeknesaklaştırılması alanının, yani satım hukukunun sınırlandırılmasına yol açmıştır. Hukukun yeknesaklaştırılmasına ilişkin görüşmelerin ne anlamı ne de kapsamı bahsedilen taslakların eleştirilmesinin esas sebebidir. “Avrupa sözleşme hukukunun yetersiz durumda” olduğu⁵ yönündeki genel kabul gören görüş, bu eleştirinin temelidir. AB üye devletlerindeki sözleşme hukukunun dağınıklığının ve sistemsizliğinin yönetmeliklerin uygulanmasıyla fark edilmesi ve konunun tartışılması, MRÇ taslağı için temel teşkil eden uyumlu bir Avrupa sözleşme hukuku yaratılmasına yönelik Avrupa Komisyonu Eylem Planı’nın temel noktasıydı.⁶ Bu taslağa yapılan sert eleştiri, özel hukukun acilen yeknesaklaştırılmasının yöntemi ve meşruluğu üzerinde ratione imperi yoğunlaşmıştır. Bütün ulusal hukuk gelenekleri⁷ açısından ve sözleşme hukukunun temel değerleri dikkate alınarak, ortak bir sözleşme hukukunun uygulanmasının gereklilikleri politik görüşmelerde açık biçimde dile getirilmiştir.⁸ Bu argümanın arkasında, MRÇ taslağına birlik özel hukukunda hızlı biçimde yer verilmesine karşı yapılan muhalefete paralel nitelikte akademik görüşler de mevcuttur. MRÇ’yi hazırlayanların, birlik kanun koyucusunun Avrupa özel hukukunu teorik-kavramsal tabula rasa’ya göre formüle edebileceği yönündeki düşüncesi, yöntemsel hata olarak nitelendirilmiştir.⁹ Eleştiri, MRÇ taslağında bir araya getirilen aquis communitaire ile ulusal hukuk düzenlerinde muhafaza edilen geleneksel Avrupa ortak özel hukuku kuralları arasındaki derin ayrıma yöneliktir.¹⁰ MRÇ taslağı, (opsiyonel nitelikte) bir kanun çalışmasının temeli olarak da değerlendirilmemiştir.¹¹ MASH taslağının sunulması, sözleşme hukukunun hızlı biçimde yeknesaklaştırılması hakkındaki eleştirel görüşmelere yeni bir kapı açmıştır. Opsiyonel bir satım hukukuna ilişkin Komisyon teklifi, ‘yeni ve bilinmeyen bir model seçimi’nin benimsenmesi olarak tanımlanmıştır. Bu benimseme, birçok hukuki belirsizliği de beraberinde getirmiştir.¹² Tartışmalarda, MRÇ taslağı hakkında yapılan görüşmelerde benimsenen görüş tekrar edilmiştir. Buna göre, “farklı hukuk geleneklerinden doğan ortak bir satım hukukunun yaratılması, uzun süreli bir proje olmalıdır”.¹³ Ulusal hukuk geleneklerinin dikkate alınması gerektiği, teklif edilen Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin Müşterek Avrupa Satım Hukuku Tüzüğü’nün demoktratik açıklarının vurgulanmasıyla bildirilmiştir. Bu eleştiri, birlik hukukuna dayanmakta ve talilik ilkesinin ihlaline,¹⁴ bu düzenlemenin doğası gereği ABİHA m. 352’ye dayanabilen, tüzüğün yetki temeli olarak ABİHA m. 114’ün yanlış uygulamasına yöneliktir.¹⁵ Tüzük Taslağı m. 13 uyarınca MASH’ın uygulama alanının genişletilebilmesi talilik ilkesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. Bu genişletme, üye devletlerdeki sözleşme hukukunun istemsizce birbirine benzetilmesine yol açabilecektir.¹⁶ Buna karşın, yetki temeli olarak ABİHA m. 352 ve bunun yerine ABİHA m. 114’ün kabul edilmesi arasındaki fark yalnızca, ABİHA m. 352 uyarınca Konsey’de oybirliğinin zorunlu olması,¹⁷ yani ulusal hukuk düzenlerinin birbiriyle uyumunun daha güçlü biçimde korunmasıdır. Komisyon teklifine yöneltilen eleştiri, işlem masrafları¹⁸ ve taslak metninin teorik açıkları¹⁹ konularını da kapsamaktadır.

Sınır aşan sözleşmeler hukukunun yetersiz durumda olduğuna ilişkin genel kabul ve sözleşme hukukunun yeknesaklaştırılmasına yönelik anahatlarıyla belirlenmiş girişimlere karşı çıkan muhalefet arasındaki belirgin uyuşmazlık, müşterek sözleşme hukuku ihtimâli konusunu ortaya atmaktadır. Biz imkânsız bir şey mi, yoksa birleştirme görüşmelerinin²⁰ tarihsel bakımdan derinleştirilmesi için ya da “organik bakımdan yürütülen hukuk intibakı”²¹ için herhangi bir yarar sağlamayacak nitelikteki politikayla birlikte hukukun yeknesaklaştırılmasının yukarıda bahsedilen kusurlarının açıklığa kavuşturulmasını mı istiyoruz? Benim tebliğim, bugünkü Avrupa’daki sözleşme hukukunun yeknesaklaştırılması için hukuk geleneğinin etkinliği hakkındaki tartışmaları körükleyecek ve bu bağlamda hukuk geleneğine dayanan tüzük taslağı eleştirisini gözden geçirecektir.

II. MASH TASLAĞI VE ÖZEL HUKUK GELENEĞİNİN KARMAŞIKLIĞI

Komisyon tarafından teklif edilen MASH taslağı, ikinci bir opsiyonel sözleşme hukuku olarak tasarlanmıştır. Sınır aşan bir sözleşmenin tarafları, diğer sözleşme tarafı bir tüketici veya küçük veya orta ölçekli işletmeyken, malların satıcısı veya dijital içeriklerin tedarikçisi işletmeyse, bu hukuku seçebilir. Bu seçimi, uluslararası özel hukuk anlamındaki hukuk seçimiyle eşdeğer görmemek gerekir. Çünkü Müşterek Avrupa Satım Hukuku, üye devletin hukuk düzeni bünyesindeki iki farklı satım hukuku sisteminden birisi olarak kullanılacaktır.²² MASH taslağının içeriği, bu tür bir ‘hukuk transferi’nin münferit özel hukuk geleneklerinin uyumu üzerindeki sonuçları beraberinde getirebileceğini göstermektedir. Ancak özel hukuk teorisinin devamlılığı ve organik bakımdan sağlanan gelişimi açısından, bir tüzük taslağı metni ulusal medeni hukuk kanunlaştırma hareketlerinin karşısına kolayca çıkarılamaz. Bu ölçütler dikkate alınarak, bir tüzük taslağı homojen biçimde analiz edilemez ve değerlendirilemez. Roma hukuku geleneğine dönülürken, tüzük taslağında kanun hükmü haline getirilen sözleşme hukukunun tarihsel gelişiminin aşamalarının çeşitliliğinin dikkate alınması gerekir. MASH taslağının sistematiğinde ve içeriğinde, MRÇ hakkındaki görüşmelerde vurgulanan aquis communitaire ve aquis commune arasındaki ayrım fark edilebilir niteliktedir. Adil olmayan sözleşme hükümleri (MASH Tüzük Taslağı m. 79-86) ve sözleşme öncesi bilgi verme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler (MASH Tüzük Taslağı m. 13/2), birlik kanun koyucusunun klasik otonom kavramlarına dâhildir. Antik Roma hukukunda genel işlem koşullarının uygulanmasının örnekleri bulunabilse de,²³ dürüstlük kuralının bireysel otonominin sınırlarından birisi olarak somutlaştırılmasında, genel işlem koşullarının geçerliliği hakkında 20. yüzyılın ikinci yarısından beri yapılan yoğun teorik tartışmaların tarihsel kökleri vardır.²⁴ Yani tarihsel bakış açısıyla bakıldığında, Konsey’in Tüketici Sözleşmelerinde²⁵ Kötüye Kullanılan Koşullar Hakkındaki Yönetmelik’in, bahsedilen içtihadın ve bu içtihat vasıtasıyla geliştirilen ulusal düzenlemelerin ‘maddileştirilmesi’ olarak kabul edilmesi gerekir. Fransız Medeni Kanunu m. 1135 tarafından hakkaniyete ve sözleşmenin doğasına dayandırılan²⁶ Fransız içtihadının incelenmesi de, 20. yüzyılın ikinci yarısından beri hâkim hukukundaki sözleşme öncesi bilgi yükümlülüklerinin kaynağı olarak kabul ettirebilir. Yani, sözleşme hukukunun bu iki yeni temel bölümü hakkındaki tartışmalar dâhilindeki tarihsel argümanların etkinliği sınırlandırılmış olsa da, bunlar dürüstlük kuralı, hakkaniyet ve sözleşmenin doğası gibi Roma hukuku geleneği açısından karakteristik nitelikteki koşulların somutlaştırılmasıyla yaratılan yargısal görüşlerin ışığında açık biçimde yer almaktadır. Bu bakış açısını dikkate alarak MASH tasarısında yer alan ‘birçok belirsiz hukuk kavramı ve bilinmeyen sistematik’²⁷ yönündeki eleştiriyi, bu hukuk metninde ulusal hukuk gelenekleri tarafından kabul gören genel koşulların sistemdeki yerinin saklanmasının bir sonucu olarak açıklayabiliriz. MASH taslağı hakkındaki görüşmelerde yer alan tarihsel argümanların kapsamlı biçimde uygulanma ihtimali, hukuk geleneğinde kemikleşen teorik sorunları gün yüzüne çıkarmaktadır. Satıcının sözleşmeye aykırı ifası halinde alıcının sahip olduğu hukuki imkânların teorik çerçevesine ilişkin tartışmalar, bu tür düşüncelerin benimsenmesi olarak kabul edilmektedir. Alıcı bu tür bir durumda, MASH Tüzük Taslağı m. 106 uyarınca yeniden ifa, ödenen bedelin iadesi, bedel indirimi, tazminat talebi ve kendi edimini ifa etmekten kaçınma arasında seçim yapabilir. Satıcının elindeki hukuki imkânların kabulü, tüketicinin MASH taslağında öngörülen korunma seviyesi hakkındaki tartışmayı tetiklemiştir. Burada iki soruna değinilmesi gerekmektedir: Genişleme ve tasfiye masrafları sorunu ve eğer satıcının ifa etmemesi mazur görülebiliyorsa yeniden ifa ve tazminat taleplerinin ortadan kaldırılması sorunu. İlk durumda, MASH Taslağı m. 112 metni şüpheyi tetiklemektedir. Buna göre, satıcıya yalnızca ayıplı malın sökme masrafları yüklenir. Tüketicinin korunmasının yürürlükteki birlik özel hukukuyla çelişen biçimde sınırlanması²⁸ ‘önemli derecedeki hukuki belirsizlikler’in²⁹ kaynağı olarak gösterilmekle birlikte tüzük taslağındaki yeniden talebinin kabulünü destekleyen bir görüş olarak, sökme ve tekrar monte etme masraflarından dolayı tazminat talebiyle birlikte bu talebin toplanmasında yatan³⁰ teorik bakımdan yeniden düzenleme olarak da gösterilmektedir. İkinci durumda, satıcının kendisine yüklenemeyen sebeplerden ötürü borcunu ifa etmemesi halinde yeniden ifa ve tazminat talebinin ortadan kalkması ‘mazur görülemeyen bir sistem ihlali’ olarak tanımlanmıştır.³¹ Tüketim Malları Hukukunun Belirli Suretlerine İlişkin Yönetmelik uyarınca, sözleşmeye aykırılık halinde tüketicinin talepleri arasında tazminat talebinden bahsedilmemiştir.³² Tekeffül ve tazminat taleplerinin ayrı biçimde düzenlenmesi, 19. ve 20. yüzyıl Avrupa’sındaki medeni hukuk kanunlaştırma hareketlerinin yapısına tipik olarak uygundu.³³ Yukarıda değinilen iki örnek bize, bu modelden sapmanın şüpheye (ve ayrıca hukukçuların hukuk yaratan yorum önerilerine de) yol açabileceğini göstermektedir. O halde, hukuki düşüncelerin bu yeni kapsamının, ayıplı bir malın satımı halinde Roma hukuku geleneği açısından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini tartışmaya çalışalım. Tekeffül haklarının çok safhalı gelişiminin belirgin bir tasviri için, değerlendirmelerimi alıcının Romalı hukukçular tarafından yaratılan hukuktan Tüketim Mallarının Satımına İlişkin Yönetmelik’e kadar geçen süreçteki tazminat talebiyle birlikte ayıplı bir malın satıcısının objektif sorumluluğunun teorik bağlayıcılığının pratik bakımdan önemli modelleriyle sınırlandırıyorum.