İdare Hukuku ve İdari Yargıya İlişkin Değerlendirmeler (III): Savunma Alınıncaya Kadar Yürütmenin Durdurulması Kararının Hukuki Niteliği
Kahraman BERK
İdari Yargılama Usulü Kanununun (İYUK) 27. maddesinde “dava edilen idari işlem aleyhine idari yargıda iptal davası açılması işlemin icrailiğini (yürütülmesini)” durdurmayacağı ifade edilmiştir. Bu sebeple, özellikle derhal sonuç doğurup tüketilen işlemlerin iptalinin talep edildiği davalarda hukuki korumanın sağlanması amacıyla “yürütmenin durdurulması” da istenmektedir. Anılan maddenin (2). fıkrasında da yürütmenin durdurulması kararı verebilmenin şartları açıklanmaktadır. Buna göre, iptali istenen işlemin “uygulanması” halinde, a) telafisi güç veya imkansız zararların doğması, b) idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır. İdari Yargı makamları, şartların “birlikte” gerçekleştiğini tespit edecek ayrıca, bunu yürütmenin durdurulması kararında gerekçelendirecektir. Nitekim, 27. maddenin (2). fıkrasının son cümlesinde “gerekçe göstererek yürütmenin durdurulması kararı verebilirler” ifadesinden yürütmenin durdurulması kararı verebilmenin “karara yönelik” esas şartının “gerekçe” göstermek olduğu anlaşılmaktadır.
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin için “idari işlemin uygulanması” halinde, “telafisi güç veya imkansız” zararın ortaya konulması gerekir. Bu şartın doğru yorumlanabilmesi için öncelikle “idari işlemin uygulanması halinde” ifadesinin cümleye yüklediği anlam bulunmalıdır. Öncelikle, iptal davasının dava şartlarından bir tanesi “idari davaya konu olacak kesin ve ‘yürütülmesi gereken’ bir işlem olup olmadığı”dır. Kanun Koyucunun, dava şartlarında bahsettiği “yürütülebilir olma” ifadesini, yürütmenin durdurulmasına ilişkin maddede yeniden zikretmesi usul sistemine aykırıdır. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması şartı olan “uygulanması halinde” ifadesinin daha ziyade “genel düzenleyici” işlemlere yönelik olarak düşünülmesi yerinde olacaktır. Birel işlemler, somut olaylara uygulanma ve kural olarak derhal sonuç doğurma kabiliyetine sahip olduklarından “uygulanma” kabiliyetinden bahsedilmesi mümkün değildir1. Öte yandan, genel düzenleyici işlemler, somut hukuksal sonuç doğurması için birel işlemlere ihtiyaç duymaktadır. Kanun Koyucu da, “uygulanması halinde” ifadesini “genel düzenleyici işlemlere” yönelik düşünmüştür.
“Telafisi güç veya imkansız” zararın, İdari Yargı’da açılabilecek davalar ile idari işlemlerin sonuçları dikkate alınarak belirlenmelidir. İdari işlemin uygulanması üzerine, ortaya çıkacak zararın “telafi edilmesinin” “güç” olmasından, zararın sonuçlarının ortadan kaldırılmasının mümkün olduğu fakat, bu konuda mahkemenin takdir edeceği zorluğun bulunduğu anlaşılmaktadır. “İmkansızlık” ile, genel hukuk kaideleri dahilinde zararın tazminin mümkün olmadığı anlatılmak istenmektedir. Bu noktada vurgulanması gereken husus, idari işlemin ortaya çıkardığı zarara karşı İYUK’un 12. maddesi uyarınca bir “tam yargı” davası açılabilecektir. İdari işlemin sebep olduğu zararın giderimin “aynen ifa” ile istenmesi mümkün olmayıp, ortaya çıkan zararın karşılığı olarak (=manevi+maddi zarar) ancak bir miktar Türk Lirası istenilmektedir. Bu bakımdan, zararın, tam yargı davası içinde belirlenen şekliyle değil, işlemin ortaya çıkaracağı, belki de maddi bir bedel olarak ortaya konulamayan niteliğinin incelenerek değerlendirilmesi zorunludur. Örneğin, bir başka ilde görevlendirilen kamu görevlisinin, atama işlemine karşı açacağı iptal davasında, işlemin hukuksal sonucu görev yeri değişikliğidir. Atama işlemine karşı açılan davada, kamu görevlisinin henüz yeni görev yerine gitmemesi sebebiyle ortada kesin bir zarar yoktur fakat, işlemin hukuki etkilerinin yargılama esnasında da devam etmesi nedeniyle “kesin zarardan” bahsedilmesi mümkündür. Kamu görevlisinin yerinin değiştirilmesinde “kamu hizmetinin” ihtiyacı gözetilmiş olsa da, kamu görevlisi açısından taşınma, evli ise Anayasa tarafından korunan aile birliği, çocuk bulunması halinde okuyan çocukların durumu gibi şahsi bilgilerin dikkate alınması zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Kanımızca, “imkansız zararın” yorumunda, idari işlemin içinde barındırdığı kamu yararının, “davacının” lehine zayıflatılmış olarak yorumlanmasında fayda bulunmaktadır.
