Cezaevi Kamu Hizmetlerinin Özelleştirilmesi ve Türk Hukuku’nda Uygulanabilirliği

Privatization of Prison Public Services and Its Applicability in Turkish Law

Kübra BAYRAKTAR

Tarihte ilk kurulduğu zamanlarda özel kişiler tarafından yürütülen cezaevi hizmetleri, sonrasında tamamen devletin kontrolünde bizzat kamu görevlileri aracılığıyla yürütülmekteyken 1980 sonrasında küresel neo-liberalizm akımıyla “Yeni Kamu Yönetimi” adı altında, kamu hizmetlerinin reformu ve devlet kurumlarının uluslararası rekabet adına yeniden yapılandırılması sürecinde, özel kişiler tarafından yürütülmeye konu olmuş ve bu usul, farklı hukuk sistemine tabi birçok ülke tarafından benimsenmiş ve farklı modellerde uygulanmıştır. Cezaevi faaliyetinin niteliği gereği özel kişilere devredilebilir bir faaliyet olup olmadığı hususu, cezaevi faaliyetlerinin özel kişiler eliyle yürütüldüğü ülkelerde en temel tartışmalardan biri olmuştur. Söz konusu faaliyetin niteliği gereği özel kişilere devredilemeyecek, devredilmesi halinde devletin meşruiyetine zarar verecek bir faaliyet olduğuna ve özelleştirme usulünün cezaevi kamu hizmeti alanında uygulanmasının hukuka uygunluğuna ilişkin tartışmalar önem arz eder. Ülkemizde ceza infaz alanında yürütülen faaliyetlerin özel kişiler eliyle yürütülmesi usulü henüz hayata geçmese de bu konuda birtakım girişimler söz konusu olduğundan bu usulün Türk Hukuku açısından uygulanabilirliği değerlendirilmelidir.

Cezaevi Kamu Hizmeti, Kamu Hizmetlerinin Özelleştirilmesi, Cezaevi Özelleştirme Modelleri, Yarı Özel Cezaevi, Anayasal Kamu Hizmeti, Doğası Gereği Hükümet Fonksiyonu, Özelleştirme Nedenleri, Mahpus İş Gücünün Özelleştirilmesi.

Prison services, which were first operated by private persons in history, were later managed entirely by public officials under the control of the state. After 1980, with the global neo-liberalism movement, prison services became the subject of privatization again, in the process of reforming public services and restructuring state institutions for international competition under the name of “New Public Management”. The privatization of prison public services has been embraced by numerous countries with diverse legal systems and implemented through various models. The issue of whether prison public services are able to contracted out to private sector due to their nature has been one of the most fundamental debates in countries where prison services are operated by private contractors. The debates surrounding whether the inherent nature of the public service in question precludes its contracting out, and if such outsourcing were to occur, whether it would undermine the legitimacy of the state, and the legality of implementation of privatization within the realm of prison public services, are of significant importance. Although there are some initiatives on this issue, privatization of prison public services has not yet been implemented in our country. Therefore, it is important to evaluate the applicability of this method in terms of Turkish Law.

Prison Public Service, Privatization of Public Services, Prison Privatization Models, Semi-Private Prison, Constitutional Public Service, Inherently Government Function, Privatization Reasons of Prison, Privatization of Prisoner Workforce.

Giriş

1 sayılı CBK’nin 38. maddesi hükmüne göre Adalet Bakanlığı, ceza infaz kurumları gibi her derece ve türdeki adalet kurumlarını planlamak, kurmak ve idari görevleri yönünden gözetim ve denetimini yapmak ve geliştirmekle görevlidir. Adalet Bakanlığı 2019-2023 Stratejik Planı’nda ceza infaz alanında sunduğu temel hizmetleri, ceza infaz kurumlarının açılması ve infaz hizmetlerinin yürütülmesi olarak açıklamıştır¹ . 1 sayılı CBK’nin 40. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığının hizmet birimi olan Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri anılan Kararname’nin 43. maddesinde; ceza infaz kurumları ve tutukevlerini yönetmek, denetlemek ve hesap işlerini izlemek, Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumuna ilişkin mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek, Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak gibi ilgili hükmün bentlerinde tahdidi olmamak üzere sayılmıştır. Türk Hukuku’nda infaz, 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun² , 4301 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumuna İlişkin Bazı Mali Hükümlerin Düzenlenmesi Hakkında Kanun³ , 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu⁴ (TCK), 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu⁵ (CMK), 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu⁶ (İnfaz Kanunu), 5404 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu⁷ , 4681 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri İzleme Kurulları Kanunu⁸ , 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkumlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanun⁹ , 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Eğitim Merkezleri Kanunu¹⁰ , 1 sayılı CBK ve 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi¹¹ hükümleri ve bu hükümlerin dayanak alınarak düzenlendiği Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik (İnfaz Yönetmeliği) ve diğer ilgili düzenleyici idari işlemler¹² çerçevesinde yürütülmektedir.

İlgili mevzuat kapsamında mahpusların¹³ insan onuruna yakışan bir şekilde temel ihtiyaçlarının karşılanması, eğitilmesi, barındırılması beslenmesi, kurumda korunmaları, kaçmalarının önlenmesi, bireysel ihtiyaçlarına uygun bir biçimde iyileştirilmeleri ve sosyalleştirilmeleri ile bu faaliyetlerin sürekli ve düzenli olarak yürütülebilir durumda olması için planlanması, kurulması ve geliştirilmesi idarenin görevleri kapsamındadır. İdarenin bu kapsamda yürüttüğü faaliyetler geniş anlamda cezaevi kamu hizmeti faaliyetidir¹⁴ .

İdarenin yürüttüğü faaliyetin kamu hizmeti olarak tespit edilmesinin hukuki sonuçlarından biri, bu mal veya hizmetin özel sektöre gördürülme yöntemlerine getirilen hukuksal sınır ve koşulların olmasıdır¹⁵ . Kamu hizmetleri doğrudan idare tarafından görüldüğü gibi özel kişilere de gördürülebilmektedir. Bu kapsamda cezaevi kamu hizmetleri özelleştirilebilir mi ya da özel kişiler eliyle yürütülebilir mi? Kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle yürütülmesi usulü, özelleştirme kapsamında da değerlendirilmektedir. Yabancı öğretide, cezaevi hizmetlerinin özelleştirilmesini konu alan pek çok çalışma bulunmaktadır. O nedenle özelleştirme teriminden ne kastedildiğini ve kapsamını ortaya koymak önem arz etmektedir. Zira özelleştirme, oldukça genel bir kavramdır. ABD’de, “özelleştirme” terimi daha geniş kapsam içerse¹⁶ de genellikle kamu hizmetleri için sözleşme yapma (contracting out or outsourcing) halini belirtmede kullanılır¹⁷ .

Türk Hukuku’na göre özelleştirme; KİT’lerin tamamıyla elden çıkarılarak özel kesime devrini ifade edebildiği gibi (dar anlamda) herhangi bir mülkiyet devri söz konusu olmadan kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülmesi¹⁸ , kamu hizmetinin işletilme usulünün değiştirilmesi (geniş anlamda) olarak da anlaşılmaktadır¹⁹ . Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 4. fıkrası hükmüne göre “... Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir”²⁰ . Anayasa hükmüne ve doktrine²¹ göre kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle yürütülmesi de özelleştirme kapsamında yer almaktadır. Keza 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un²² 15. maddesi “kamu hizmetlerinin gördürülmesinin özelleştirilmesini” düzenlemektedir. Söz konusu Kanun’un 1. maddesinin hükmüne göre kanunun amacı, “... f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ... ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir”. Bu hükme göre genel idare bünyesindeki cezaevi hizmet üretim birimleri ekonomide verimlilik veya kamuda giderlerin azalmasını sağlamak amacıyla özelleştirilebilir mi? İlgili çalışmada kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi anlamında kullanılmaktadır.

Tarihte ilk kurulduğu zamanlarda özel kişiler tarafından yürütülen cezaevi hizmetleri, sonrasında tamamen devletin kontrolünde bizzat kamu görevlileri aracılığıyla yürütülmekteyken 1980 sonrasında küresel neo-liberalizm akımıyla “Yeni Kamu Yönetimi” adı altında, kamu hizmetlerinin reformu ve devlet kurumlarının uluslararası rekabet adına yeniden yapılandırılması sürecinde, özel kişiler tarafından yürütülmeye konu olmuş ve bu usul, farklı hukuk sistemine tabi birçok ülke tarafından benimsenmiş ve farklı modellerde uygulanmıştır²³ (II). Cezaevi faaliyetinin niteliği gereği özel kişilere devredilebilir bir faaliyet olup olmadığı hususu, cezaevi faaliyetlerinin özel kişiler eliyle yürütüldüğü ülkelerde, en temel tartışmalardan biri olmuştur. Söz konusu faaliyetin niteliği gereği özel kişilere devredilemeyecek, devredilmesi halinde devletin meşruiyetine zarar verecek bir faaliyet olduğuna ve özelleştirme usulünün cezaevi kamu hizmeti alanında uygulanmasının hukuka uygunluğuna ilişkin tartışmalar önem arz eder (I). Ülkemizde ceza infaz alanında yürütülen faaliyetlerin özel kişiler eliyle yürütülmesi usulü henüz hayata geçmese de bu konuda birtakım girişimler söz konusu olduğundan bu usulün Türk Hukuku açısından uygulanabilirliği değerlendirilmelidir (III).

I. Cezaevi Kamu Hizmetinin Özelleştirilmesinin Hukuka Uygunluğu

Tarihi sürece bakıldığında genişleme ve daralma dönemleri yaşayan kamu hizmeti kurumunun tespitinde, devletin iradesinin tamamen keyfi olduğu iddia edilemez ve bu nedenle kamu hizmetinin üstlenilmesinde bir alt ve üst sınır olması sorunsalı²⁴ ortaya çıkar. Bu sınır, yönetilen toplumda hakim olan ekonomik sistemin özelliklerine göre değişebilir. Kamu hizmetini üstlenmede en alt sınırı, devletin varlığını tehdit etmeyecek kadar bir faaliyette bulunması gerekliliği ile açıklamak en ussal yoldur. Bu da devletin varoluşuna ilişkin toplumsal sözleşmeye atıf yapmaktadır. Toplumu oluşturan insanlar, politik ve ekonomik düzenlilikten faydalanmak için kendi rasyonel çıkarlarından ve doğal özgürlüklerinden bir devlet ya da otorite lehine hukukun üstünlüğü anlayışıyla gönüllü olarak vazgeçmektedirler. Bu da iç ve dış güvenlik, adalet ve dış ilişkilere ilişkin egemenliğe dair hizmetlerin en alt sınır oluşturmasına tekabül eder. Zira adaletle barışı sağlamayan her hükümetin, yıkılmaya mahkum olduğu iddia edilmektedir²⁵ . Bu durumda “devlet artık emreden bir egemen kudret değil; sahip olduğu kuvveti, kamu hizmetlerini kurmak ve işletmek için kullanmakla görevli birtakım fertlerin oluşumudur” önermesine göre kamu hizmeti kavramı egemenlik kavramının yerini almaktadır²⁶ .

Cezaevlerinin özel kişilerce yönetimi, Weber’in modern devletin temel bir özelliği olarak tanımladığı “meşru güç kullanımı tekelinin” devri anlamına gelir ki aslında bu tartışmaların esas noktasını oluşturmaktadır²⁷ . Bazı yazarlar, devletin meşru gücün tek kaynağı olduğunu ve bu nedenle özel kuruluşlara devletin baskıcı (coercive) gücünü kullanma izni verilmesinin devletin meşruiyetini yıkacağını iddia ederler²⁸ .

Özelleştirme karşıtları, toplumsal düzenin koruyucusu olarak ceza verme hakkının devlete ait olduğunu, yasalarının belirlenmesinin ve uygulanmasının doğası gereği esasen devletin işlevi olduğunu, suçluların hapsedilmesinin yasal sürecin ayrılmaz bir parçası olduğunu²⁹ , cezanın infazı sürecindeki hizmetlerin ve cezaevi görevlilerinin işlevlerinin, salt idari veya rutin görevlerin yerine getirilmesine indirgenemeyeceğini³⁰ ; zira bir grup insanın bir diğeri üzerinde baskı uygulamasını içeren cezaevlerindeki devletin zorlama yetkisini özel yüklenicilere tahsis etmenin kesinlikle yanlış olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüş doğrultusunda yargı yetkisini kullanmak, hüküm vermek, cezalandırmak ve hatta cezayı infaz etmek devlet egemenliğinin bir ifadesidir³¹ . Cezalandırmanın devletin sorumluluğu olduğu ve bu nedenle cezaevi yönetimi için özel sektörle sözleşme yaparak bu sorumluluğun özel kurumlara verilmesinin anayasaya aykırı olduğu da ileri sürülmüştür³² .

Hukuki açıdan, parmaklıkların ardını yönetme, vatandaşları özgürlüklerinden mahrum etme, mahpusların üzerinde zor kullanma (hatta idam yetkisi)³³ yetkisinin devlet yetkililerinin elinde kalması gerekir³⁴ . Özgürlüğün kötüye kullanılmasının özgürlükten yoksun bırakmayla sonuçlanacağına dair temel mesaj, “yasalara saygılı vatandaşlardan oluşan muğber topluluk tarafından, kamu görevlileri aracılığıyla hapsedilen bireye iletilmelidir”³⁵ .

Bu bağlamda ilgili çalışmada cezaevi kamu hizmetinin özelleştirilmesinin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin tartışmaların esasını söz konusu faaliyetin/kamu hizmetinin niteliği oluşturmaktadır (A). Bununla birlikte temel insan haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle cezaevlerinin özelleştirilmesine ilişkin yasanın Anayasa aykırılıktan iptal edildiği İsrail Yüksek Mahkemesi kararı da bu kapsamda önem arz eder (B).

Toplumdaki faaliyetleri, niteliği gereği kamu hizmeti olan faaliyetler ve diğer faaliyetler olarak ikiye ayıran “niteliği gereği kamu hizmeti teorisi”, niteliği gereği kamu hizmeti olan faaliyetlerin ancak devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince görülebileceği fikrine dayanır³⁶ .

Cezaevi kamu hizmetleri özel kişilere devredilemeyecek ve münhasıran devlet/idare tarafından yürütülmesi gereken nitelikte bir kamu hizmeti midir? Özel kesimlere devredilemeyecek kamu hizmetleri, cezaevi özelleştirilmelerinde Kıta Avrupa hukuk sisteminde öncü model olan Fransız Hukuku’nda “Anayasal kamu hizmeti” (1), Anglo-Sakson Hukuk sisteminde öncü olan Amerikan Hukuk sisteminde ise “Doğası gereği hükümet fonksiyonu” (2) olarak nitelendirilmektedir. Türk Hukuku’nda ise “Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler” (3) özel kişilere devredilmez nitelikte kamu hizmetleri olarak kabul edilmektedir.