Yabancıların Sınır Dışı Edilmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İncelenmesi

Review of Deportations of Foreigners and European Human Rights Court Decisions

Ebru ŞENSÖZ MALKOÇ, Evrim UZUN

Türk hukukunda sınır dışı edilme ile ilgili hükümler 11 Nisan 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK)’nda yer almaktadır. YUKK hükümlerince yabancılar, sınır dışı etme kararı ile menşe ülkesine veya transit gideceği ülkeye ya da üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilebilirler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nde yabancıların sınır dışı edilmesi ile ilgili özel bir hüküm yer almasa da, yabancının sınır dışı edilmesinin AİHS’nin 2., 3., 5., 8., 13. ve 14. maddeleri ile koruma altına alınan hakların somut olayda ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne başvuru konusu olmakta ve koruma altına alınan hakların somut olayda ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi hususunda AİHM’ne geniş takdir yetkisi tanındığı tespit edilmektedir. AİHM’in söz konusu maddelerin ihlali sebebi ile Türkiye ve diğer ülkeler aleyhine tazminata hükmettiği birçok kararı bulunmaktadır. Çalışmamızda bu kararların incelenmesi amaçlanmaktadır. Bu çalışmada, sınır dışı etme kararına karşı yargı yolu konusuna yer verilmeyecektir.

Sınır Dışı, Yabancı, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi.

Provisions regarding deportation in Turkish law are included in the Foreigners and International Protection Law (YUKK) No. 6458, published in the Official Gazette dated 11 April 2013. According to the provisions of the LFIP, foreigners may be deported to their country of origin, transit destination or a third country with a deportation decision. Although there is no specific provision regarding the deportation of foreigners in the European Convention on Human Rights (ECHR), the deportation of foreigners is protected by Articles 2, 3, 5, 8, 13 and 14 of the ECHR. The evaluation of whether the rights taken under protection have been violated in the concrete case is the subject of an application to the European Court of Human Rights (ECtHR), and it has been determined that the ECtHR is granted wide discretion in evaluating whether the protected rights have been violated in the concrete case. There are many decisions of the ECHR awarding compensation against Turkey and other countries due to the violation of the articles in question. Our study aims to examine these decisions. In this study, the issue of judicial remedies against the deportation decision will not be included.

Deportation, Foreigner, Law on Aliens and International Protection, European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights.

Giriş

Devletler menfaatleri ile bağdaşmayacak davranışlarda bulunan yabancıları ülkesinde bulundurmama ve ülkeden sınır dışı etme hakkına sahiptir¹ . Sınır dışı etme işlemi uluslararası hukukta devletlere tanınmış olan ve devletlerin ülkelerinde bulunan yabancıları zorla ülke sınırlarının dışına çıkarmasına olanak tanıyan hukuki bir müessesedir² . Her ülke, egemenlik haklarına dayalı olarak sınırları içinde bulunan yabancıları, kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması gibi gerekçelerle, rızası aranmaksızın ülke dışına çıkarabilir³ . Bu yetki, devletlerin meydana gelebilecek bir takım tehlikelerden kendilerini koruyabilmeleri için uluslararası hukuk çerçevesinde kabul edilmiş bir durumdur⁴ . Sınır dışı etme işlemi ülkeyi terke davet şeklinde gerçekleşebileceği gibi gerek görülen durumlarda zorla sınır dışı etme şeklinde de gerçekleşebilir⁵ . Yabancılar hukukunda sınır dışı etme işlemi kişi dokunulmazlığına getirilmiş bir istisna durum olarak değerlendirilmektedir⁶ . Gerçekten de, 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası⁷ ’nın 16. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabileceği düzenlenmiş olup, 19. maddede “... hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması...” yabancıların kişi hürriyetinin istisnası olarak hüküm altına alınmıştır⁸ . Sınır dışı etme işleminde en temel husus Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği ilkesidir⁹ ve 23. maddenin son fıkrasında, “Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.” hükmü yer almaktadır. Yine, vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği ilkesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)¹⁰ ’ne Ek 4 Numaralı Protokol¹¹ ’ün 3. maddesinde de düzenlenmiştir. Doktrinde Doğan, vatandaşlık kavramını gerçek kişileri devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağ olarak ifade etmektedir¹² . Temel hak ve özgürlükler bakımından yabancıların sınır dışı edilmesine ilişkin esaslar ise, AİHS’ne Ek 7 Numaralı Protokol¹³ ’ün 1. maddesinde düzenlenmiştir. Sınır dışı etme işleminin yabancı gerçek kişilere uygulanan bir idari yaptırım olması sebebi ile yabancı kavramına kimlerin dahil olduğunu tespit etmek gerekmektedir. Yabancılık, kişinin bulunduğu devletin vatandaşlığında olmadığını ifade eden bir durumdur¹⁴ . Doktrinde Aybay/Aybay/Pehlivan, yabancı denilen kişilerin, bulunduğu devletin uyruklarından farklı bir statüye sahip olduklarını ifade etmektedir¹⁵ . 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK)¹⁶ ’nun 3. maddesinde de yabancı, “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Yabancı kavramı, sadece yabancı devlet vatandaşı olan kişileri kapsayan dar bir kavram değil; yabancı devlet vatandaşı olanların yanı sıra hiçbir devlet vatandaşlığına sahip olmayanları yani vatansızları, uluslararası koruma başvurusu yapmış veya uluslararası koruma statüsü sahibi olan yabancıları, özel statüdeki yabancıları ve Türk vatandaşlığı hariç birden fazla vatandaşlığa sahip olanları da kapsayan bir kavramdır¹⁷ . Birden fazla vatandaşlığa sahip olan bireyin vatandaşlıklarından birinin Türk vatandaşlığı olması durumunda ise kişi Türk vatandaşı kabul edilir ve sınır dışı etme işlemine konu edilemez¹⁸ . Devletler Hukuku Enstitüsü’nün 1892 tarihli Cenevre toplantısında kabul ettiği tarife göre de, yabancı “bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan kimse”dir¹⁹ . Bu tarifte görüldüğü üzere, Devletler Hukuku Enstitüsü, yabancının tanımında vatandaşlık unsurunu göz önüne almıştır²⁰ .

I. Genel Olarak Türk Hukukunda Sınır Dışı

Türk Hukukunda sınır dışı edilme ile ilgili hükümler 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda ve Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik²¹ ’te yer almaktadır. YUKK’a göre yabancılar, sınır dışı etme kararı ile menşe ülkesine veya transit gideceği ülkeye ya da üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilebilirler. Doktrinde Doğan/Yılmaz/Ayhan İzmirli, YUKK m.52 hükmüne dikkat edildiğinde Kanun’da kişinin vatandaşlık bağı ile bağlı olduğu ülkeye sınır dışı edilmesinden bahsedilmediğini ifade etmektedir²² . YUKK’un 52. maddesinde yer alan “menşe ülke” kavramının yabancının vatandaşı olduğu devlet olarak algılanması gerekmektedir²³ . Sınır dışı edilme 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu²⁴ ’nun 59. maddesinde, “İşlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilen yabancı, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına veya koşullu salıverilmesine karar verildikten ve her halde cezasının infazı tamamlandıktan sonra, durumu, sınır dışı işlemleriyle ilgili olarak değerlendirilmek üzere derhal İçişleri Bakanlığına bildirilir.” biçiminde düzenlenmiştir. Ancak 17/6/2021 tarihli ve 7328 sayılı Kanun²⁵ ’un 5’inci maddesi ile bu maddede yer alan “koşullu salıverilmeden yararlandıktan” ibaresi “denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına veya koşullu salıverilmesine karar verildikten” şeklinde değiştirilmiştir.

Bir yabancının ülkeden sınır dışı edilmesi, evleviyetle, ülke güvenliğinin ciddi tehlike altında olması veya kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı açısından tehlike oluşturması halinde gerçekleştirilir. Bunların dışında yabancının ülkeye girişi, yerleşmesi ve çalışmasında uyması gereken idari kurallara, yerine getirmesi gereken idari yükümlülüklere aykırı davranması da sınır dışı edilmesine sebep olacaktır²⁶ . Sınır dışı etme sebepleri YUKK m.54²⁷ ’te düzenlenmiştir.

YUKK m.54/1(k) bendinde yer alan sınır dışı etme sebebi 676 sayılı KHK²⁸ ’nın 36. maddesi ile madde metnine eklenmiştir.

Vatansız kişilerin sınır dışı edilmesi sebepleri ise, YUKK m.51/1-b’de “Kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehdit oluşturmadıkları sürece sınır dışı edilmezler” şeklinde düzenlenerek önemli ölçüde daraltılmıştır²⁹ .

YUKK m.54/1-b gereğince; terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar da sınır dışı edilecektir ancak bu sınır dışı sebebi, bir takım gerekçelerle eleştirilmektedir. Doktrinde Bayraktaroğlu Özçelik, hükümde yer alan “çıkar amaçlı suç örgütü” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirsiz olduğunu ve YUKK’un kabul edildiği dönemde hukukumuzda artık bulunmayan “çıkar amaçlı suç örgütü” kavramına yer verilerek, kanunî tanımdan yoksun bir kavrama sınır dışı etme gibi, yabancı bakımından ağır bir hukukî sonuç bağlanmış olmasının eleştiriye açık olduğunu ifade etmektedir. Bu şekilde ceza kanunlarında tanımlanmamış bir kuruma, sanki mevcut bir ceza hukuku kurumuymuş gibi sonuç bağlanmasını hukuka uygun gözükmemesi sebebi ile eleştirmektedir. Bayraktaroğlu Özçelik, YUKK’un anılan hükmünde, kişinin terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olmasının bir yargı kararıyla tespit edilmiş olması koşulunun da aranmamış olmasını eleştirmekte; hükmün bu haliyle yabancının hakkında herhangi bir yargı kararı olmaksızın, terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olduğu varsayılmak suretiyle sınır dışı edileceği anlamına gelmekte olduğunu ve “suçsuzluk karinesi” ne ilişkin Anayasanın 38. maddesinin 4. fıkrası ve AİHS’nin “adil yargılanma hakkı”na ilişkin 6. maddesinin 2. paragrafı hükümleriyle çelişmekte olduğunu ifade etmektedir³⁰ . Bayraktaroğlu Özçelik, belirttiği gerekçelerle YUKK’da yer alan söz konusu hükmün elden geçirilmesi ya da Kanun metninden çıkarılmasının düşünülebileceğini söylemektedir. Zira hükümde sayılan suçlardan mahkûm olan yabancıların durumlarının, her şekilde 54. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebileceği gibi, “terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olmak”, aynı maddenin (d) bendi çerçevesinde kamu düzeni veya kamu güvenliğine aykırılık oluşturacağından söz konusu sınır dışı etme sebebi kapsamına da sokulabileceği görüşündedir³¹ . Doktrinde Dardağan Kibar da 54. maddenin 1. fıkrasında, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması gerekleri ile açıklanabilecek, b bendinde yer alan terör örgütü/çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi ya da destekleyicisi olmak ve ç bendinde yer alan geçmişini meşru olmayan yollardan sağlamak şeklinde iki sınır dışı edilme durumunun daha düzenlenmiş olduğunu ifade etmektedir. Dardağan Kibar’a göre, terör örgütü/çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi ya da destekleyicisi olmak, “kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından tehlike teşkil etmek” durumuna kolaylıkla karine oluşturabilir ve geçimini meşru olmayan yollardan sağlama fiili bağımsız bir sınır dışı etme sebebi olarak öngörülmüştür; ihlâl edilen kuralın niteliğine göre değerlendirilerek kamu düzenini koruma amacına dayalı sınır dışı etme işlemi kapsamına sokulabilir³² . Doktrinde Tüysüz de, güncel mevzuatta kullanılan terimin çıkar amaçlı suç örgütü değil, suç işlemek amacıyla kurulan örgüt olduğunu ve YUKK’da kabul edilen çıkar amaçlı suç örgütüne ilişkin bir kuralın mevzuatta yer almadığını ifade etmektedir. Tüysüz’e göre YUKK’daki terminolojinin ilga edilen bir kanuna ait olması ve TCK’daki güncel terminolojiden farklı olması hatalı olup düzeltilmesi uygun olacaktır³³ .

54. maddenin 1. fıkrası, (d) bendinde yer alan “kamu düzeni”, “kamu güvenliği” ve “kamu sağlığı” kavramlarının anlamlarının belirsiz olması nedeniyle eleştirilmektedir³⁴ . Bayraktaroğlu Özçelik’e göre, idarenin burada işlemin sebebini belirleme ya da sebep olarak sunulan belirsiz kavramı belirli hale getirme biçiminde kendisini gösterecek önemli bir takdir yetkisi mevcuttur. Bu sebeple, her ne kadar 54. maddenin lafzı dikkate alınarak, idarenin söz konusu hükümde sayılan yabancıları sınır dışı etmemek bakımından takdir yetkisinin olmadığı söylenebilirse de bu bent çerçevesinde kimlerin sınır dışı edileceğinin tespiti bakımından oldukça geniş bir takdir yetkisi mevcuttur. Söz konusu kavramların özelliği gereği diğer bentlerin kapsamına girmeyen her durum, bu bent çerçevesinde sınır dışına sebep olarak kabul edilmeye müsaittir. Bu sebeple, YUKK’da yer alan diğer sınır dışı sebepleriyle karşılaştırıldığında bu sınır dışı sebebi, oldukça geniş kapsamlıdır³⁵ .

Doktrinde, Erten, 54/1(a) ve 54/1(d)’de belirtilen sınır dışı etme nedenlerinin diğer sınır dışı etme nedenleri ile karşılaştırıldığında çerçevesinin net olmadığını; 54/1(a)’da yer alan TCK m.59 kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler ifadesinin farklı yorumlara neden olabileceğini ifade etmektedir. Erten’e göre, TCK m.59, her hapis cezası mahkumiyetini, sınır dışı sebebi olarak görmemiştir ve bu durumun takdirini de İçişleri Bakanlığına bırakmıştır³⁶ .

Türk yabancılar hukukunun en köklü yasası olan ve 6458 sayılı Kanun’la yürürlüğü sona eren 1950 tarih ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’da kullanılan ve bugünkü kamu düzeni, kamu güvenliği tabirleriyle aynı anlama gelen ifadeler uzun yıllar uygulamanın bir parçasını oluşturmuş olup göç yönetiminde güvenlik boyutunun önemi sebebiyle Türk yabancılar hukukunun yenilenmesi ve uluslararası normlara uyumunun sağlanması amacıyla hazırlanan 6458 sayılı Kanun’da da bu ifade kalıbı korunmuştur³⁷ . Doktrinde, Asar, bunun gerekliliğini anlayabilmek için son yıllarda yaşanan gelişmelere göz atmak gerektiğini vurgulamış; sınır aşan insan hareketliliğinin, sınır aşan terör ve organize suçlardaki artışların, ülkemiz sınırlarına yakın yerlerde çatışma bölgelerinin oluşmasının, transit geçişler, kitlesel göçler ve yabancı terörist savaşçı olgusunun, göç ve sınır yönetiminin güvenlikle ilişkisini daha belirgin hale getirdiğini ifade etmiştir³⁸ .

YUKK 55. maddenin 1. paragrafında sınır dışı etme kararının verilmesini gerektirecek sebeplerin varlığı halinde dahi, sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı hususunda ciddi emare bulunanların; ciddi sağlık sorunu, yaş ve hamilelik durumu sebebiyle seyahat etmesi riskli olanların; hayati tehlike arz eden hastalıkları için tedavileri devam etmekteyken sınır dışı edileceği ülkede tedavi olanağı bulunmayanların, mağdur destek sürecinden yararlanmakta olan insan ticareti mağdurlarının ve psikolojik, fiziksel, cinsel şiddet mağdurlarının tedavileri tamamlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceğini hüküm altına almıştır³⁹ .

İnsan hakları, evrensel ve şartsız olarak herkese tanınmıştır ancak bu kuralın bazı haklardan yararlanmaktan mahrumiyet veya belirli grupta bulunan kişilere daha fazla hakların verilmesi gibi istisnaları da bulunmaktadır. Suçluların iadesi ve sınır dışının yalnızca yabancılara uygulanan yaptırımlar olup; ülkeye giriş, kamu hizmetlerine katılma, seçme ve seçilme hakkı gibi bazı hakların ise yalnızca vatandaşlara tanınması, insan haklarının evrensel özelliğine getirilen istisnaları teşkil etmektedir⁴⁰ .

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde temel haklara ilişkin genel ve soyut hükümler öngörülmüştür ve koruma altına alınan hakların somut olayda ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde AİHM’e geniş takdir yetkisi verilmiştir⁴¹ .

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde sınır dışı etme işlemine ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta⁴² ancak sınır dışı işleminin AİHS’e aykırı olabileceği ve bunun üye devletlerin AİHS’den kaynaklanan yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelebileceği kabul edilmektedir. Açık bir hüküm bulunmamasına karşın sınır dışı işlemlerinin AİHS’nin bazı maddeleri ile ilişkisi kurulmaktadır. Bir yabancının sınır dışı edilmesi, AİHS’nin 2., 3., 5., 8., 13. ve 14. maddelerine aykırı ise, bu durum sınır dışı işlemini gerçekleştiren devletin sorumluluğuna yol açabilecektir⁴³ .

AİHS’nin 2. maddesinde “yaşama hakkı” ve 3. maddesinde “hiç kimsenin işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı” hükmü yer almaktadır. Bu maddelerde açıkça sınır dışı işlemine yönelik bir hüküm olmasa dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yabancının gönderileceği ülkede yaşam hakkının elinden alınması veya işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulma riski olması halinde sınır dışı işleminin 2. ve 3. maddelerin ruhuna aykırı olduğu sonucuna varmıştır⁴⁴ .

AİHS’nin “özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğunu, belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağını hüküm altına almaktadır. AİHM kararlarında, sınır dışı edilecek yabancıların idari gözetim altında tutulması, AİHS’nin 5. maddesi kapsamında değerlendirilmekte ve AİHM sınır dışı edilecek olan yabancıların idari gözetimine ilişkin şartlarına, idari gözetim süresine, bu sürenin uzatılmasına ve idari gözetim kararına karşı itiraz yoluna dair açık hükümlerin bulunmamasını 5. maddenin ihlali kabul etmektedir⁴⁵ . Ayrıca m.5/f.1’de “herhangi bir kişinin sınır dışı edilmesi amacıyla tutuklanmasının, kişi özgürlüğüne ve güvenliğine aykırılık oluşturmayacağı” belirtilmiştir⁴⁶ .

AİHM kararlarında, sınır dışı etme kararı verilirken AİHS’nin 8. maddesinde hüküm altına alınan, kişinin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterme yükümlülüğünün de dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir çünkü sınır dışı edilme kişinin aile bağlarına zarar verebilir⁴⁷ . Sözleşmenin 8. maddesi, “Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, âmme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartiyle vukubulabilir” biçiminde düzenlenmiştir. Bu maddeye dayanarak sınır dışı işlemine muhatap olan yabancılar, aile hayatı sürme hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek, bu işlemin uygulanmamasını veya iptalini isteyebilir⁴⁸ . Sınır dışı işleminin aile yaşantısını bozma şartı, aile üyelerinin de sınır dışı işlemi uygulanan şahıs ile birlikte başka bir ülkeye giderek ortak aile yaşantılarına devam etmesi durumunda gerçekleşmiş sayılmaz⁴⁹ . 8. maddenin yabancının sınır dışı edilmesi işlemini önlemesi mutlak bir hak olmayıp belirli şartların varlığına bağlıdır. Doktrinde, Çiçekli’ye göre, bir ailevi bağın soyut olarak var olması tek başına yeterli değildir; bu ailevi bağın fiilen mevcut ve gerçek bir bağlılık olduğunun da ortaya konması gerekmektedir⁵⁰ . Doktrinde, Ekşi’ye göre bu şartlar, sınır dışı edilecek şahsın aile yaşantısının olması, sınır dışı işleminin aile yaşantısını bozması ve sınır dışı işleminin zaruri olmaması/olması gerekir⁵¹ . AİHM’nin verdiği kararlarda aile kavramı kapsamında genel olarak çekirdek aileyi öne çıkarması, aile hayatı yönünden önemli bir rol oynayabilecek nitelikteki akrabalık ilişkilerini göz ardı etme olasılığını doğurduğu için eleştirilmektedir⁵² . Bu hususta doktrinde, Bayata Canyaş, anne, baba ve çocuktan oluşan çekirdek aile dışında aradaki bağlılık ilişkisi dikkate alınarak ilişkilerin kapsamını genişletecek şekilde aile kavramının ele alınması ihtiyacının ortaya çıkabileceğini belirtmekte; özellikle çocukların varlığı halinde çocukların üstün yararları esas alınarak, anne ve baba dışındaki aile bireyleri de çocuk ile aralarındaki bakım, bağlılık ve duygusal ilişki göz önünde tutularak aile kavramı içinde değerlendirilmesi ve gerekli hallerde daha esnek bir yorum yapılması gerektiğini ifade etmektedir⁵³ .

Sınır dışı işlemlerinde dikkate alınması gerekli olan bir diğer madde de 13. maddedir. Sözleşmenin 13. maddesi “İşbu Sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen her şahıs ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahiptir” biçiminde düzenlenmiştir. Bu hükme dayanarak, hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya AİHS kapsamındaki hakları ile ilgili olarak, tarafsız ve bağımsız ulusal mercilere başvurma imkanının tanınması ve başvurunun uygun biçimde incelenip değerlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir⁵⁴ .

Mülteciler ve sığınmacılar tarafından AİHS’nin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine⁵⁵ aykırılık sebebi ile AİHM’e başvuru yapılamamaktadır, çünkü sığınma ve sınır dışı edilmeye ilişkin davalar, medeni hak ve yükümlülükler ya da ceza soruşturmaları ile ilgili değildir. Sınır dışı edilme durumları ile ilgili davalar, idari nitelikte uyuşmazlıklar olarak görülmektedir. Bu yüzden, Komisyon ve Mahkeme AİHS’nin 6. maddesinin sınır dışı edilme durumlarında uygulanmayacağını tekrarlamıştır⁵⁶ . Bunun aksine, mülteci ve sığınmacılar, “etkili başvuru hakkı”ndan yararlanabilmektedirler ancak AİHS’nin 13. maddesinin sağladığı haktan yararlanabilmek için sınır dışı edilme ile ilgili davalarda AİHS’nin diğer maddelerinin de ihlali iddiasının olması gerekir⁵⁷ .

AİHM’nin Türkiye’nin 1951 Cenevre Konvansiyonu’nu coğrafi kısıtlamayla uygulamasının AİHS’nin 14. maddesinin ihlali sayılmaması yönünde bazı kararları mevcuttur⁵⁸ . AİHM, Türkiye’nin, Avrupa’dan gelenlere mülteci; Avrupa dışından gelenlere ise Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) tarafından güvenli üçüncü ülkeye yerleştirilinceye kadar sığınmacı statüsünü tanıyarak geçici oturma izni vermesi yönündeki uygulamasını, insan haklarına aykırı bulmamış; bu ayrımın, Türkiye’nin mülteci ve sığınmacı politikasının bir sonucu olduğunu ifade etmiş ve Türkiye’nin amacının yabancılar arasında AİHS’nin 14. maddesinin yasakladığı anlamda ırka ve soya göre ayrım yapmak olmadığını açıkça belirtmiştir. AİHM, Türkiye’nin mülteci sığınmacı ayrımı yapması ve bu ayrıma esas olarak coğrafi kriteri kullanmasını, AİHS’nin 14. maddesinde öngörülen ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilecek bir husus olarak görmemiş; Türkiye’nin coğrafi açıdan ayrım yapma yetkisinin 1951 Cenevre Konvansiyonu ile 1967 Protokolüne dayandığının altını çizmiştir⁵⁹ . AİHM, Türkiye aleyhine açılan pek çok davada AİHS’nin 2, 3, 5, 8, 9, 10 ve 13. maddelerine dayanarak değerlendirmelerde bulunmuştur. AİHS’nin 9 ve 10. maddelerinin sınır dışına uygulandığı tek dava ise, Cox v. Türkiye⁶⁰ davası olmuştur. Bu davada AİHM, “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. madde kapsamında ileri sürülen iddiaların desteklenememesi nedeniyle başvuruyu AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü kapsamında incelemiş ve AİHM, Türkiye’nin AİHS’nin 10. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir⁶¹ .