AİHM Kararları Açısından, Adil Denge Kavramı İçin Gözetilecek İlkeler, Kavramın İçeriğinde Bulunan Ögeler, Kavramın Tanımı ve Terminoloji Sorunu

Principles to be Folowed by the ECtHR in Relation to the Concept of Fair Balance, Elements Contained by the Concept, Its Definition and the Question of Terminology

Ahmet Münci ÖZMEN

Temel hak ve özgürlüklerle ilgili yargılama yapan AİHM’nin bakış açısıyla, adil denge kavramını için gözetilen ilkeler ve kavramın içinde yer alan ögeler, doktrinden ve AİHM kararlarından yararlanılarak incelenmiş ve bütün bu verilerin ışığında adil denge kavramının tanımı yapılmaya çalışılmıştır. Ayrıca, uygulamada terim birliği bulunmadığına dikkat çekmek amacıyla, terminoloji sorunu üzerinde durulmuştur.

Adil Denge, Hakkın Özü, Yerel Gerekler, AİHM’nin İkincilliği İlkesi, Mutlak Hak, Demokratik Toplum Açısından Gerekli Olma İlkesi.

The principles to be followed in relation to the concept of fair balance and the elements contained by the concept have been examined by means of the sources produced by the legal scholars as well as the case-law of the European Court of Human Rights. In the light of these information, it has been tried to make a definition of the concept of fair balance. Besides, in order to attract attentions to the variety of the terms used in practice for the concept, the issue of terminology has been presented.

Fair Balance, Essence / Substance of the Right, Local Requirements, Principle of Subsidiarity, Absolute Right, Principle to be Necessary in a Democratic Society.

Giriş

Adil denge kavramı, temel hak ve özgürlüklerle kamu çıkarlarının veya başkalarının temel hak ve özgürlüklerinin çatışmaları durumunda bu çatışmayı durdurma yetkisine sahip yargı organları tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. AİHM, bu yargı organlarından biridir. Burada, AİHM’nin, adil denge kavramını nasıl anlamlandırdığı incelenecek ve kavramın tanımının yapılmasına çalışılacaktır.

Denge kavramı, hangi tanım benimsenirse benimsensin, kendiliğinden “adil” değildir. Denge kavramına “adil” olma niteliği yöneltebilmek için, bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekir.

Adil denge kavramının genel kabul gören bir tanımı bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapılacak tanım, benimsenen hukuk ve siyaset felsefesine göre farklılıklar gösterir. Örneğin, sosyal adalet ve refah devleti yanlısı ve toplumsal uyum ve uzlaşma düşünürü olduğu belirtilen Habermas¹ adil dengeyle, siyasi yarışmanın eşit olduğu yani, silahların eşitliği ilkesine uyulduğu koşullarda yapılabildiği çoğulcu bir toplumda bulunan çeşitli grupların çıkarları arasındaki sosyal adaletin, aynı anlama geldiğini vurgulamıştır.²,³ Özgürlükçü-bireyci Rawls⁴ da, adil denge kavramını tanımlamamakla birlikte, adalet kavramının ilkelerini, toplumdaki eşitsizlikleri dikkate alan bir yaklaşımla ortaya koymuştur. Rawls’ın, adalet kavramı için öngördüğü ilk ilke, herkesin temel özgürlüklere en geniş biçimde ve eşit olarak sahip olması (özgürlük ilkesi); ikinci ilke ise, toplumsal ve ekonomik eşitsizliklerin, olanaklardan en az yararlanabilenler (least advantaged) dahil, herkesin en çok yararına olacak biçimde düzenlenmesi ve makam ve mevkilerin, fırsat eşitliği koşulları altında herkese açık olmasıdır (fırsat eşitliği ilkesi). Özgürlük ilkesi ikinci ilkeye göre önceliklidir; dolayısıyla, özgürlük, sadece özgürlük için sınırlandırılabilir. Adaletin ikinci ilkesinin bir uzantısı olan “fark ilkesi” (difference principle) ise, toplumsal eşitsizliklerin, başka bir deyişle, dengesizliklerin haklı görülebilmelerinin, söz konusu eşitsizlik veya dengesizliklerin, toplumun her kesimini, özellikle de, olanaklardan en az yararlanabilenleri daha iyi duruma getirmeye hizmet edecek olmalarına bağlı bulunduğunu vurgular. Rawls’da da, Habermas gibi, sosyal adalet vurgusunun öne çıktığı gözlemlenmektedir. Nitekim Rawls, yapıtının ilk bölümünde “Adaletin Konusu” başlığı altında, adalet kavramını, yarışan taleplerin “[ilkelere] uygun dengesi” (proper balance) ve toplumsal avantajların “[amaca] uygun bölüşümü” (appropriate division) olarak sunmuştur.⁵