Kanunilik İlkesi Bağlamında Suçüstü Halinde Arama

Searches to be Carried Out in Flagrante Delicto within the Context of Legal Principal

Ahmet Yavuz ZENGİN

Anayasa’nın 13. maddesi ile temel hak ve özgürlüklere karşı gerçekleştirilecek müdahalelerin kural olarak kanun ile düzenlenebileceği kabul edilmiştir. Arama tedbirinin de temel hak ve hürriyetlerle doğrudan ilişkili olması, tedbirin uygulanması ile temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması sebebiyle kanunla düzenlenmesi zorunlu kabul edilmektedir. Ancak suçüstü halinde icra edilecek aramalara ilişkin kanunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Pozitif hukuka bakıldığında suçüstü halinde icra edilecek aramaların yalnızca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 8 içerisinde “Karar alınmadan yapılacak arama” başlığı içerisinde açıkça zikredildiği görülmektedir. Anayasa’nın emredici normu gözetildiğinde ise yönetmelikle getirilen düzenlemenin yeterli olmadığı anlaşılmakta ve suçüstü halinde icra edilecek aramaların genel muhakeme usullerine tabi olduğu saptanmaktadır. Ancak uygulamada kolluk suçüstü halinin niteliği sebebiyle hızlı bir şekilde arama tedbirine başvurmak istemekte ve arama tedbirine ilişkin genel şartlara riayet etmeksizin tedbire müracaat ettiği görülmektedir. Bu durum ise birçok tartışmayı beraberinde getirmektedir. Nitekim mahkemeler de genel şartlara aykırı şekilde icra edilen arama tedbiri bakımından farklı kararlar vermektedir.

Adli Arama, Önleme Araması, Suçüstü Hali, Tehlike Tedbirleri, Kanunilik İlkesi.

With the 13th article of the Constitution, it has been accepted that the interventions against fundamental rights and freedoms can be regulated by law as a rule. Since the search measure is directly related to fundamental rights and freedoms, and the implementation of the measure and the restriction of fundamental rights and freedoms, it is considered obligatory to regulate it by law. However, there is no special regulation in the law regarding searches to be carried out in the case of flagrante delicto. Considering the positive law, the regulation can only be found in the Judicial and Prevention Searches Regulation article 8, under the heading “Search to be made without taking a decision”. When the imperative norm of the Constitution is observed, it is understood this regulation is not sufficient and general procedures apply to flagrante delicto searches. However in practice, under condition of flagrante delicto, the law enforcement wants to apply for a search measure quickly and apply without complying with the general searching conditions. This situation brings with it many discussions. As a matter of fact, the courts give varying decisions on search measures violating general conditions.

Judicial Search, Preventive Search, Flagrante Delicto, Danger Measures, Legal Principle.

I. Giriş

Ceza muhakemesinin birincil amacı, temel hak ve özgürlüklere saygılı şekilde geçmişte yaşanan bir vakıanın gün yüzüne çıkartılmasıdır. Geçmişte yaşanan vakıanın gün yüzüne çıkartılması ise ancak maddi gerçeğe ulaşılması ile mümkündür. Modern ceza muhakemesinin eski dönem muhakemelerinden ayıran en önemli husus artık maddi gerçeğe her şekilde ulaşmanın mübah görülmemesidir. Buna göre maddi gerçeğe ulaşırken temel hak ve özgürlüklere hukuka aykırı şekilde müdahale edilemeyecek, usul işlemleri vakıanın esası için feda edilemeyecektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 217/2’de de “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” düzenlemesine yer verilmesiyle bu husus açıkça ortaya konulmuştur. Buna mukabil maddi gerçeğe ulaşırken temel hak ve özgürlüklere hiçbir şekilde müdahale edilemeyeceğini söylemek de doğru olmayacaktır. Nitekim delil elde etmek için kişinin üstü ve özel eşyası aranabilir, şüpheli veya sanık kaçması ve delil karartması sebebiyle tutuklanabilir. Tüm bu işlemler yetkili merciiler tarafından uygulanan koruma tedbirleri ile mümkündür.

Koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlüklerle sıkı bir ilişki içerisinde olması sebebiyle tedbirlere başvurulması bakımından ortak özellikler benimsenmiştir. Bunlar şu şekilde sıralanabilir; kanun ile düzenlenmiş olma, geçici olarak başvurma ve araç olmadır. Bu ortak özelliklerin yanısıra koruma tedbirleri bakımından birtakım ön şartlar da öngörülmüştür. Bahsedilen ön şartlar ve ortak özellikler genel olarak tüm koruma tedbirleri bakımından geçerlidir. Bununla birlikte kanun koyucu koruma tedbiri açısından kendisine has birtakım şartlar da benimsemiştir. Hem genel şartlara hem de belirlenen özel şartlara uyulmadan icra edilecek koruma tedbirleri hukuka aykırı şekilde icra edilmiş olacaktır.

Koruma tedbirleri çok yakın olan veya geçmişte yaşanmış tehlikeler bakımından uygulanan tehlike tedbirlerdir. Bununla birlikte uzakta olan tehlikeden korunmak için koruma tedbirlerine değil önleme tedbirlerine başvurulmalıdır. Önleme tedbirleri, henüz karşı karşıya kalınmamış, uzakta olan tehlikeleri bertaraf etmeyi amaçlayan tehlike tedbirlerini ifade eder. Görüldüğü üzere koruma tedbirini önleme tedbirinden ayıran birincil fark tehlikenin yakınlığı veya uzaklığı üzerinde karşımıza çıkmaktadır.¹

Arama tedbiri, uygulamada en çok karşılaşılan tehlike tedbirlerinden birisidir. Arama tedbirine hem suçüstü halinde hem de diğer hallerde sıkça başvurulmaktadır. Suçüstü halinde bir apaçıklık söz konusudur. Bu nedenle uygulamada kolluk hızlı bir şekilde arama tedbirine başvurmak istemekte ve arama tedbirine ilişkin genel şartlara riayet etmediği görülmektedir. Bu durumun sebebi arama tedbiri bakımından aranan şartların yerine getirilmesinin zaman kaybı olarak görülmesidir. Ancak CMK’da suçüstü halinde yakalamaya ilişkin bir düzenlemeye yer verilmişken suçüstü halinde aramaya ilişkin özel bir düzenlemeye açıkça yer verilmemiştir. İşte kanuni bir düzenlemenin bulunmaması karşısında kolluğun genel muhakeme usullerinden ayrılarak faaliyet göstermesi hukuki problemler açığa çıkarmaktadır. Nitekim suçüstü halinde aramaya ilişkin bir içtihat birliği de bulunmamaktadır.

Biz bu çalışma ile arama tedbirine ilişkin genel ve özel şartları inceleyerek suçüstü halinde aramayı özellikle kanunilik ilkesi bakımından tartıştık. Bunun için sırasıyla koruma tedbirlerini ve arama tedbirini açıkladık. Bilahare kanunilik ilkesi bağlamında suçüstü halini, ilgili düzenlemeleri tek tek incelemek suretiyle bu konudaki hukuki sorunlara ışık tutmayı amaçladık.

II. Bir Koruma Tedbiri Olarak Arama

Maddi gerçeği ortaya çıkartacak delilleri elde etmek, elde edilen delilleri korumak, muhakeme sonucunda kurulacak hükmün uygulanmasını sağlamak gibi amaçlarla temel hak ve özgürlüklere müdahalede bulunabilir.² İşte yetkili merciiler tarafından uygulanan ve temel hak ve özgürlüklere müdahale eden usuli işlemlere koruma tedbirleri denir.³ Koruma tedbirleri esasında hukukun diğer dallarında da olan tehlike tedbirlerinin bir çeşidi halindedir.⁴

Farklı çeşitlerde birçok koruma tedbiri hukuk düzenince kabul edilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun dördüncü kısmında düzenlenen koruma tedbirleri şu şekilde sıralanmıştır: Yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama, elkoyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik araçlarla izleme. Bahsedilen koruma tedbirlerinin tümü delil elde etmek, delilleri korumak, hükmün infazını sağlamak amacına hizmet eder.⁵

Hukukumuzun kabul ettiği en temel ilkelerden birisi masumiyet karinesidir. Bahsedilen karineye göre hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan herkes masum sayılmaktadır. Buna göre bir kişinin hakkında muhakeme işlemleri başlamış olmasına rağmen kimse suçlu sayılmayacaktır.⁶ Öte yandan koruma tedbirlerinin uygulanması ile hala masum sayılan kişinin temel hak ve özgürlükleri sınırlandırılır. Bu doğrultuda hakkında koruma tedbirleri uygulanan kimsenin öncelikle masum sayılması ve sırf insan olması nedeniyle belirli hukuk ilkeleri çerçevesinde uygulanması gerekecektir. Bu hukuk ilkelerini şu şekilde sıralamak mümkündür: Hukuk devleti ilkesi, masumiyet ilkesi, adil yargılama ilkesi, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesi, özel hayatın gizliliği ilkesi.

Bahsedilen hukuk ilkeleri koruma tedbirlerinin ortak özelliklerine vücut vermiştir.

Koruma tedbirlerinin ortak özellikleri şu şekildedir: Kanun ile düzenlenmiş olma, geçici olma, araç olma.⁷