Arama Koruma Tedbiri: Özel Hayatın Gizliliğine Yönelik Eski ve Yeni Müdahale Yöntemleri

Search as an Investigation Measure: Old and New Methods of Intrusion on Privacy

Yalım Yarkın ÖZBALCI

Devletin özel hayatın gizliliğine ilişkin en temel müdahalelerinden birisi olan kişinin üstünün, eşyasının, evinin aranması, Anayasanın 20. ve 21. maddesi uyarınca ancak belirli şartlarda gerçekleştirilebilir. Özel hayatın gizliliğine müdahale eden bu tedbir, günümüzde pek çok sorunu barındırdığından yeniden ele alınması gerekir. Çalışmamızda üç ana grup problem tespit ederek, bunlardan çeşitli örnekler sunacak ve böylece bu tedbirin neden yeniden düşünülmesi gerektiğini ortaya koymaya çalışacağız. Bu problemler sırasıyla yasal düzenlemelerin birbiri ile uyumsuzluğu, ceza yargılamasında yüksek mahkeme kararlarının yasal düzenlemeler ile uyumsuzluğu ve nihayet teknolojik gelişmeler nedeniyle mevcut düzenlemelere nelerin eklenebileceği şeklindedir. Bu bakımdan hem mevzuatı ve tarihsel gelişimini hem yargı kararlarını hem de başka ülkelerden örnek uygulamaları değerlendirerek çözüm önerilerimizi paylaşacağız.

Ceza Muhakemesi Hukuku, Arama, Önleme Amaçlı İşlemler, Dijital Deliller, Özel Hayatın Gizliliği.

The search of one’s self, belongings and home, which is one of the most fundamental intrusions of the state on the right privacy, can only be carried out under certain conditions in accordance with Article 20 and 21 of the Constitution. This measure, which interferes with the right to respect for private life, needs to be reconsidered as it contains many problems today. In our study, we will try to categorize those problems under three main groups for identifying problems and present various examples of those, thus trying to reveal why this measure needs to be rethought. These groups are, respectively, the incompatibility of legal regulations with each other, the incompatibility of high court decisions with legal regulations in criminal proceedings and finally what can be added to existing regulations due to technological developments. In this respect, we will share our recommendations by evaluating both the legislation and its historical development, judicial decisions and exemplary practices from other countries.

Criminal Procedure Law, Search, Preventive Measures, Digital Evidence, Right to Privacy.

Giriş

Arama ve eşyalar üzerinde icra edildiğinde onun doğal uzantısı olarak kabul edilebilecek elkoyma işlemleri gerek önleme amaçlı olarak gerekse de adli amaçlı olarak hukukumuzda geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. Nitekim bu tedbire ilişkin düzenlemeler anayasa, kanun, yönetmelik gibi çeşitli mevzuata ve birçok yargı kararına yansıyarak ceza soruşturma ve kovuşturmalarının, dolayısıyla yargılama süjelerinden özellikle de sanığın kaderini belirleyici bir niteliğe sahiptir. Şüphesiz konu; bu genişliği, yaygınlığı ve etkisi itibariyle pek çok akademik çalışmanın konusu olmuştur, olmayı da sürdürecektir. Bununla birlikte Cumhuriyet’in 100. yılında ceza hukukunu değerlendirmek amaçlı bir çalışmada kanaatimizce arama tedbirini de bir kez daha düşünmek icap eder. Zira tedbirin Anayasa tarafından katı kurallarla çizilen çerçevesi, gerek yasa gerek yargı kararları ile zorlanmaktadır. Elbette bu bir bakıma pozitif hukuk normlarının kaçamadığı bir kader olabilir. Gerçekten de her norm uygulanmakla kendi lafzının öngörmediği sınırlara uzanabilir. Tam da bu nedenle bir normun yorumlanması da hukuka dahildir. Ancak normun ve yorumunun zaman içinde eriştiği yeni ufukların, hukuka açıkça aykırı olmaması gerekir. Biz çalışmamızın başlığında ifade ettiğimiz “eski müdahale yöntemleri” ibaresi ile bu kısmı ele almaya çalışacağımızı vurgulamak istedik. Bununla birlikte normlar sadece uygulanmakla değil, zamanın ve teknolojinin ilerlemesi ile de ihtiyaçlara cevap veremez hale gelebilir. Tahmin edileceği üzere, bunu da “yeni müdahale yöntemleri” olarak düşünmekle, çalışmamıza konu etmeye gayret ettik.

Sistematik olarak, öncelikle müteakip başlıklar altındaki yorumlarımıza temel teşkil etmesi sebebiyle özel hayatın gizliliğine yapılan müdahalenin anayasal dayanaklarından ve bu dayanakların yakın tarihindeki dönüşümünden bahsetmek zaruretini hissediyoruz. Böylece konunun ilerleyen safhalarındaki eleştirilerimiz veya önerilerimiz daha rahat anlaşılma imkânı bulabilir. Ardından arama işlemine ilişkin bir kısa tanımlama yapacağız. Daha sonra, başlıktaki sıralamaya da uygun olması amacıyla, özel hayatın gizliliğine yönelik “eski müdahale yöntemlerinden”, diğer bir deyişle kişinin, üstünün, eşyasının ve kapalı yerlerin aranmasından bahsedeceğiz. Bunlara ilişkin olarak mevzuatın durumunu tahlil etmek ve normların kendi içinde uyumlu olup olmadığını anlamak amacıyla ilk olarak karar olmaksızın yapılan arama düzenlemelerine değineceğiz. Uygulamanın normlar ile uyumlu olup olmadığını ise bir başka başlıkta, önleme amaçlı aramalara ilişkin yargı kararlarından güncel örnekler vererek incelemeye çalışacağız.

Son bölüm altında ise yeni müdahale yöntemlerini, yani teknolojinin gelişmesi ile arama tedbirinin yeni odağını teşkil eden dijital verileri ele almaya çalışacağız. Bu bakımdan hem mevzuatımızdaki mevcut hükümlerin analinizi yapacak, hem de ihdas edilmesi muhtemel yeni “arama” türlerinden örnek verecek ve çalışmayı böylece sonlandıracağız.

I. Özel Hayatın Gizliliğine ve Konut Dokunulmazlığına Yönelik Müdahalelerin Anayasal Temeli

Anayasa’mızın 12. maddesi herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu belirtmekte, 13. madde ise bu hakların Anayasa’da belirtilen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğini öngörmekte, bununla birlikte kanunla getirilen herhangi bir sınırlamanın da Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmektedir. Bu kapsamda kişilerin özel hayatına yönelik güvence ve müdahaleler Anayasa’mızın 20., konut dokunulmazlığına ilişkin güvence ve müdahaleler ise müteakip 21. maddesi ile tanınmıştır. Anayasa’nın 20. maddesinin yapısı incelendiğinde, birinci fıkrası ile herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunu temin etmekle birlikte, mezkûr maddenin 2. fıkrası bu hakka müdahalenin nasıl yapılacağını belirtmektedir. İlgili 2. fıkra değerlendirildiğinde, hakka yönelik müdahale için millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçları ile hareket edilmesi gerekir.

Bununla birlikte m. 20/2, Anayasa m. 13’ün amaca bağlı olarak kanunla ölçülü ve hakkın özüne dokunmayan sınırlama kriteri şeklinde öngördüğü güvenceyi daha da ileri taşımış ve bu müdahalenin şartları konusunda da önemli bir kısıtlama yaratmıştır. Düzenlemeye göre kişinin üstü, özel kağıtları yahut eşyasının aranması için gerçekleştirilecek müdahalelerde yukarıdaki amaçların varlığının ve kanuni düzenlemenin yanı sıra bir hâkimin kararı yahut gecikmesinde sakınca bulunan hallerin varlığında kanunun yetkilendirdiği bir merciin yazılı emri aranmaktadır. Anayasa normu karar ve yazılı emir konusunda herhangi bir istisnaya yer vermemekte, yetkili merciin verdiği emrin hâkim onayına sunulması bakımından 24 saat, hâkimin de bu emri onaylaması için 48 saat süre öngörmekte, bu süreye riayet edilmeden yapılan elkoymanın kendiliğinden kalkacağını belirtmektedir. Bu bakımdan hukukumuzda karar yahut istisnai olarak yazılı emir olmaksızın üst, eşya aramasının yapılmasının mümkün olmaması gerekir.

Anayasa’nın 21. maddesi de ilk cümlesinde kimsenin konutuna dokunulamaz diyerek konut dokunulmazlığını ve kararlarla ortaya konduğu üzere işyeri dokunulmazlığını¹ güvence altına aldıktan sonra benzer bir müdahale rejimi öngörmektedir. Maddeye göre hakka ilişkin bir müdahale kanunla öngörülecek, böyle bir müdahale gerçekleştirilirken millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlanacak, bunun dışında hâkim kararı yahut gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin yazılı emri bulunmadıkça konuta girilemeyecek, arama yapılamayacak, eşyalara elkoyulamayacaktır. Yine bu madde de AY m. 20’ye uyumlu olarak, yetkili merciin yazılı emri ile yapılan aramalarda 24 saat içinde hâkimin onayına sunma ve hâkimin 48 saat içinde karar vermemesi halinde elkoymanın kendiliğinden kalkması şeklinde bir güvence içermektedir.

Ceza muhakemesi hukuku ile az çok ilgilenen herkesin aşina olduğu mevcut anayasal düzenlemelerin her zaman bu şekilde olmadığını ise ayrıca belirtmek gerekir. 1982 Anayasası’nda yer alan ilk halinde özel hayatın gizliliğine müdahale için öngörülen rejim² mevcut düzenlemeye nazaran daha genişti. Düzenlemenin ilk hali şu şekildeydi: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” Benzer bir biçimde konut dokunulmazlığına müdahale de hemen hemen aynı rejime tabi tutulmuştu: “Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.”

Görüldüğü üzere mevcut düzenlemede, madde metinlerinin ilk halinden farklı olarak amaç yönünden kısıtlamalar öngörülmüş, adli soruşturma ve kovuşturmalara ilişkin öngörülen istisna düzenlemesi kaldırılmış, merciin emrinde yazılılık aranmış ve merciin emri ile yapılan elkoymalara ilişkin bunların uygun bulunmasına dair hâkim kararının aranacağı, belli süreler de belirtilerek öngörülmüştür.

Bu aşamada, anılan değişikliklerin neden yapıldığının ortaya konması lazım gelir. Öncelikle tespit etmek gerekir ki norma şu anki halini kazandıran, 21. dönem Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun³ ile gerçekleştirilen değişikliklerdir⁴ . O dönem, TBMM’de grubu bulunan partilerin eşit şekilde temsili ile teşekkül eden bir Partilerarası Uzlaşma Komisyonu tarafından hazırlanan anayasa değişikliği teklifinin genel gerekçesi şu şekilde izah edilmişti: “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; uygulamada olduğu dönem içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar, kamuoyunun beklentileri ve yeni siyasî açılımlar doğrultusunda yenilenmesi gereği doğmuştur. Ayrıca Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde, ekonomik ve siyasî kriterlerin karşılanmasının, bu alanda gerekli yasal düzenlemelerin yapılmasının ön şartı olarak Anayasada bazı değişikliklerin yapılması da kaçınılmazdır. Bu teklif toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş - demokratik standartlara ve evrensel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran bir Anayasa değişikliğini hedeflemektedir.”⁵ Bu genel gerekçe ile Anayasa’da gerçekleştirilen değişikliğin amaçları arasında insan hakları ve hukukun üstünlüğüne yapılan vurgular, anılan değişikliklerde getirilen ek güvencelerin tesadüfi olmadığının ortaya konması bakımından önem arz etmektedir. Nitekim dönemin Cumhurbaşkanı da mezkûr değişikliklerle temel hak ve özgürlüklerin geliştirip genişletildiği, bu alanda çağdaş gelişmelere koşut iyileştirmeler yapıldığı, katılımın artırılarak çoğulcu demokratik anlayışın gelişmesine katkıda bulunulduğu ve değişikliklerin hukukun genel ilkelerine uygun oldukları kanaatindedir⁶ .

Bu aşamada teklifin yasama sürecinde uğradığı değişikliğe de kısaca dikkat çekmek isteriz. Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin 5. maddesi özel hayatın gizliliği, 6. maddesi ise konut dokunulmazlığı ile ilgili neredeyse olduğu gibi yasalaşmak ile birlikte, komisyondan evvel teklif mevcut halinden farklı olarak sadece “En geç kırksekiz saat içinde hâkim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden kalkar”⁷ şeklinde bir düzenleme içermekteydi. Anılan metin Anayasa Komisyonu’nda iken teklifte öngörülen süreler üzerinde bir düzenleme yapılmış ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanuni mercinin yazılı emri ile yapılan müdahalelerin hâkime bildirilmesi için 24 saat, hâkimin karar vermesi için 48 saat şeklinde güncellenerek bu süreler mevcut haline getirilmiştir.

Sürece ilişkin bu bilgiler ışığında değişiklik sonrası; Anayasa’nın öngördüğü amaçlar ile yapılmayan, hâkim kararıyla yahut gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin emri ile gerçekleşmeyen, emir ile gerçekleşse dahi bu emir yazılı olmayan, yazılı emirle yapılsa dahi bu emir yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulmayan, hâkim onayına sunulsa dahi kırksekiz saat içinde onaylanmayan bir arama işleminin anayasaya uygun olduğu söylenemez. Bu usule herhangi bir istisna da öngörülmemiştir.

Elbette Anayasa’nın bu kadar katı olarak belirlediği bu kurallar, normlar hiyerarşisinde alt basamakta bulunan düzenlemeleri de doğal olarak bağlayacaktır. Gerçekten de Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca bu hükümler yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlamakla kalmaz, bunlara aykırı olarak kanun da düzenlenemez⁸ . Yine Anayasa’nın 104. maddesi ve 124. maddesi de idareye kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yönetmelik çıkarma yetkisi vermiş ve böylelikle normlar hiyerarşisini tesis etmiştir.

Bu bağlamda değinmek gereken son husus, kendi içlerinde bir mantık barındırdıklarından ve birtakım pratik ihtiyaçlara çözüm getirdiklerinden hareketle Anayasa’ya aykırı düzenlemeleri muhafaza etmenin pek de sorun yaratmayacağı görüşü olabilir. Oysa anayasalar kamu gücünün yasallaşmasını sağlamanın ötesinde bir amaca hizmet etmelidir. Halktan ve mantıktan edindiği meşruiyeti ve üstünlüğü nedeniyle anayasalar, diğer normları bağlar, onların sınırlarını çizer ve bu meşruiyeti ancak kendisine dayanılması koşuluyla diğer normlarla paylaşır. Böylelikle insanın, diğer insanlar üzerindeki mutlak ve keyfi gücünü engeller, “... tüm devlet eylemlerini kurallara tabi tutarak, kamu gücünün kullanımını öngörülebilir kılar ve yönetilenlerin kendilerine karşı devlet tarafından yapılabilecekleri öngörmelerini sağlar, böylelikle insanların idarenin ajanlarıyla korkusuzca yüzleşmelerine izin verir”⁹ . Bu bakımdan kanunların anayasaya uymak konusundaki mecburiyeti meşruiyetlerinin de temelini teşkil eder ve şekil yahut esas yönünden Anayasa’ya aykırılıkları, Anayasa’mızın 148. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenir. Nitekim Anayasa Mahkemesi aşağıda da detaylandıracağımız üzere, anayasal haklara ilişkin müdahale öngören ve kaynağını yine anayasadan alan kanuni düzenlemelerde, safi şekli değil, maddi bakımından bir denetim yaparken, temel bir hedef olarak uygulayıcının keyfi davranışlarının engellenmesi, kişinin hukuku bilmesine yardımcı olunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması amaçlarına vurgu yapmaktadır¹⁰ .

O halde özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı söz konusu olduğunda Anayasa’nın herhangi bir istisna öngörmediği bu son derece katı rejime aykırı bir kanunun yahut sair bir düzenleyici işlemin yapılamayacağı, böyle düzenlemelerin meşru kabul edilemeyeceği hususunda bir tereddüt hasıl olmasa gerekir. Bu tip istisnaları mantığa, ihtiyaca, yasa yahut düzenleyici işlemlerin varlığına yahut yargı kararlarına yansıyan kabullere dayanarak varsaymak da mümkün değildir. Zira hukukta açıkça düzenlenmeyen, bir diğer deyişle zımni olan bir istisnanın varlığı kabul edilemez. Üstelik açıkça ihdas edilmesi gereken istisna, kuralı koyandan alt bir norm ile de öngörülemez. Kaideyi belirleyen norma istisna, yahut somut örneğimizde en azından daha alt bir norm ile istisna getirilebileceği, ancak kaideyi belirleyen norma eşdeğer bir norm ile öngörülebilir¹¹ . Bu halde özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına ilişkin böyle bir istisna öngörülebileceği Anayasa normunda açıkça belirtilmediğine göre, varlığı da kabul edilemez. Oysa örneğin haberleşme hürriyetine ilişkin Anayasa m. 22, karar ve süre gibi güvencelerde benzer katı kuralları ihdas ettiği halde, bu müdahale rejimini öngördüğü ikinci fıkrasına müteakip üçüncü bir fıkra ile “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir” demekle en azından kamu kurum ve kuruluşları bakımından bir istisnaya imkân sağlamış durumdadır. Bu itibarla Anayasa’mızın istisna öngörmek istediği hallerde bunu açıkça yaptığına kuşku yoktur.

Bu değerlendirmelerimize rağmen söz konusu arama işlemi olduğunda anayasaya aykırı normlar mevzuatımızda kendine yer bulmaktadır. Üstelik bu normlar yalnızca adli amaçlı değil, önleme amaçlı olarak da öngörülmüştür.

II. Arama Kavramı

Çalışmamız bakımından bir ön mesele olarak arama kavramını da ortaya koymak gerekir, zira ülkemizde neyin arama olduğu ve neyin arama olmadığı konusunda birtakım tartışmalar yaşanmaktadır.

Aramanın ne olduğuna ilişkin çeşitli tanımlara ulaşabilmek mümkündür. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin¹² (“Arama Yönetmeliği”) 5. maddesi adli aramayı “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi” olarak tanımlamaktadır. Bu tanımdan hareketle aramanın çeşitli amaçlarla bir kimsenin özel hayatının veya aile hayatının gizliliğini sınırlandıran bir araştırma işlemi olarak ele alındığını söylemek mümkündür. Yargıtay da benzer bir biçimde, aramayı gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma olarak kabul etmektedir¹³ . Öğretideki görüşler de ağırlıkla bu temel üzerinden hareket etmektedir¹⁴ .

Bununla birlikte dedektörlerle yapılan ve kişinin bedenine temas edilmeyen kontrolün tarama ile ifade edildiğini ve aramadan başka bir tedbir olduğunun savunulduğunu belirtilmekte de yarar bulunmaktadır¹⁵ . Adliye girişlerinde avukatların bu kontrollere tabi tutulması şeklindeki uygulamaya dair duyuru yapan İstanbul Barosu da bu fikirdedir¹⁶ . Oysa 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun¹⁷ m. 7/1-a, b ve f dedektörle yapılan işlemi tarama değil, “kişilerin dedektörle aranması” olarak ifade etmiştir.

Kanaatimizce bu tartışmaların çıkış noktası Anayasa’nın yukarıda açıkladığımız güvencelerinden ileri gelmektedir, zira aramaya ilişkin öngörülen ve yukarıda izah edilmeye çalışılan bu sistem, pratik ihtiyaçları karşılamak amacıyla karar olmaksızın yapılan yoklama, detektörle kontrol gibi işlemlerin aslında arama olmadığı, dolayısıyla da arama için öngörülen kurallara tabi olmadığı şeklindeki fikirlerin daha yoğun tartışılmasını da beraberinde getirmiştir.

Biz hukukumuzda tarama diye bir işlem tanımlanmış olmadığından bu işlemlerin de mevcut düzende arama olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim bu yetkinin en yaygın kullanımını düzenleyen Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in¹⁸ 5. maddesi de dedektörle yapılan bu işlemi düzenlemekte olup, madde metninde tarama diye bir işlemden bahsedilmemekte, arama kelimesi kullanılmaktadır¹⁹ . İşlemin arama dışında bir isimle anılması da bu bakımdan bir fark yaratmayacaktır, nitekim aşağıda değinilecek bir başka örnekte görüleceği üzere rekabetin korunması bakımından kanuni düzenlemeye uygun olarak yapılan, teknik olarak arama şeklinde sınıflandırılmayan ve şirket merkezinde gerçekleştirilen “yerinde denetleme” yetkisi, Anayasa Mahkemesi tarafından arama hükümleri gözetilerek ve AY m. 20/2, 21/2 şartları dikkate alınarak değerlendirilmiştir²⁰ .

Bununla beraber tarama ve benzeri isimle anılan bu işlemlerin arama dışında kavramlar oldukları kabul edilse dahi, bu onları hukuka uygun hale getirmez. Zira Anayasa m. 13’ün koyduğu kural uyarınca, temel hak ve hürriyetlere ancak Anayasa ile öngörülen müdahaleler gerçekleştirilebilir. Bir diğer deyişle, ya bu işlemler arama kapsamındadır ve Anayasa m. 20/2 kurallarına tabidir yahut arama kapsamında değildir ve AY m. 20/1 ile öngörülen temel hakka yönelik, normun müsaade etmediği ve hukuka aykırı ihlallerdir. Zira Anayasa m. 20, arama (ve sonradan eklenen kişisel verilerin işlenmesi) dışında özel hayatın gizliliğine bir müdahaleye imkan tanımamaktadır.

Yine öğretide yoklama, kaba üst araması, arama sayılmayan kontroller gibi kavramların da var olup olmadıkları, bunların arama kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışılmakla beraber biz bu tartışmalara ilgili bölümler altında değineceğiz.