Halka Açık Anonim Şirketlerin ve Halka Açık Şirket Olarak Yatırım Ortaklıklarının Kendi Paylarını Edinmesi

Acquisition of Own Shares by Public Joint Stock Companies and Investment Companies as Public Company

Özlem İLBASMIŞ HIZLISOY

Bu çalışmada, halka açık anonim şirketlerin ve halka açık şirket olarak yatırım ortaklıklarının kendi paylarını edinmesi ele alınacaktır. Çalışmamızda öncelikle halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını edinmesi, payları borsa işlem gören şirket olup olmamasına göre farklılık arz eden hususları da vurgulanmak suretiyle mercek altına alınacaktır. Bu bağlamda edinimin koşullarının tespiti önem arz etmektedir. Halka açık anonim şirketler bakımından kural olan durumu teşkil eden edinimin genel kurulun onay kararıyla, farklı deyişle yönetim kurulunu yetkilendirmesiyle yapılması incelendikten sonra genel kurulun onay kararı gerekmeksizin yönetim kurulu kararıyla payların edinilmesi, dolayısıyla sadece payları borsada işlem gören şirketlere özgü olmak üzere yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak amacıyla pay edinimleri ve diğer durumlar değerlendirilecektir. Ardından, özellikle sabit sermayeli menkul kıymet yatırım ortaklıkları ve değişken sermayeli yatırım ortaklarının kendi paylarını edinmesi ve bu hususta tabi tutulabilecekleri sınırlamaların irdelenmesi çalışmamızın odak noktalarını oluşturacaktır. Ayrıca pay geri alımı gayrimenkul yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıkları bakımından da incelenecektir. Nihayet Sermaye Piyasası Kurulu tarafından payları borsada işlem gören halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını edinmelerinin kolaylaştırılmasını ve yatırımcıların korunmasını sağlamak üzere alınan 14.02.2023 tarih ve 9/177 sayılı İlke Kararı da değerlendirildikten sonra çalışma varacağımız sonuçlarla tamamlanmış olacaktır.

Kendi Payını Edinme, Halka Açık Şirket, Yatırım Ortaklığı, Değişken Sermayeli, Yetkilendirme Kararı.

In this study, the acquisition of own shares by public joint stock companies and investment companies as public company will be discussed. In our study, firstly, the acquisition of own shares by public joint stock companies will be scrutinised by emphasising the issues that differ according to whether the shares are traded on the stock exchange or not. In this context, it is important to determine the conditions of acquisition. After examining the acquisition of shares with the approval resolution of the general assembly, in other words, with the authorisation of the board of directors, which constitutes the rule for public joint stock companies, the acquisition of shares with the decision of the board of directors without the approval resolution of the general assembly, and therefore the acquisition of shares in order to avoid an imminent and serious loss, which is specific only to companies whose shares are traded on the stock exchange, and other situations will be evaluated. Subsequently, the acquisition of own shares by fixed capital investment companies and investment companies with variable capital and the limitations that they can be subject to in this regard will constitute the focal points of our study. In addition, share buy-back will also be analysed in terms of real estate investment companies and venture capital investment companies. Finally, after evaluating the Principle Decision dated 14.02.2023 and numbered 9/177 taken by the Capital Markets Board in order to facilitate the acquisition of own shares by public joint stock companies whose shares are traded on the stock exchange and to protect investors, the study will be completed with our conclusions.

Acquisition of Own Shares, Public Company, Investment Company, Variable Capital, Authorisation Decision.

Giriş

Anonim şirketlerin kendi paylarını edinmesi, TTK m. 379 vd. hükümlere tabidir. TTK m. 379.5, c. 2’de ise pay senetleri borsada işlem gören şirketler açısından, şeffaflık ilkeleri ile fiyata ilişkin kurallar bakımından gerekli düzenlemeleri Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’nun yapacağı hükme bağlanmıştır. Bu madde çerçevesinde getirilecek düzenlemelerin tüm halka açık şirketler için değil sadece borsa şirketleri için ve şeffaflık ilkeleri ile fiyata ilişkin olması öngörülmüş, dolayısıyla bu hükümde SPK’nın düzenleme yetkisine hem muhatap hem de konu açısından kısıtlama getirilmiştir¹ . Diğer taraftan SerPK m. 22.1’de, halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını SPKca tespit edilen şartlar çerçevesinde satın alabileceği² ve SPK’nın halka açık şirketlerin kendi paylarını satın alması ile ilgili koşullar, işlem sınırları, geri alınan payların elden çıkarılması veya itfası ve bu konuların kamuya açıklanması ile ilgili usul ve esasları düzenleyeceği hükme bağlanmıştır³ . SerPK m. 22’nin gerekçesinde de vurgulandığı gibi, TTK ile anonim şirketlerin kendi paylarını edinmesi ile ilgili düzenlemeler öngörülüp SPK’ya sadece borsa şirketleri ile sınırlı olmak üzere payların iktisabında şeffaflık ilkeleri ve fiyata ilişkin kurallar yönünden gerekli düzenlemeleri yapma konusunda yetki verilmiştir. Ancak SerPK m. 22 hükmü ile SPK’ya borsa şirketi ayrımı yapılmadan tüm halka açık şirketlerin pay geri alımı konusunda düzenleme yapma yetkisi verilmiş ve muhtemel yetki tartışmalarının engellenmesi amaçlanmıştır⁴ . Anılan hüküm ile tüm halka açık şirketler açısından SPK’ya düzenleme yapma yetkisinin tanınmış olması öğretide olumlu karşılanmaktadır⁵ . SerPK m. 22 genel nitelikte bir düzenleme olup hükümde konunun düzenlenmesi büyük ölçüde SPK’ya bırakılmıştır⁶ .

SPK tarafından, SerPK m. 22 hükmü dayanak alınmak suretiyle II-22.1 Geri Alınan Paylar Tebliği (GAPT) çıkarılmıştır⁷ . TTK m. 379 vd. hükümlerinin kural olarak tüm anonim şirketler için geçerli olması ve TTK m. 379.5, c. 2’de sadece borsa şirketleri bakımından ve şeffaflık ilkeleri ile fiyat açısından SPK’ya düzenleme yapma yetkisinin tanınmış olması karşısında, payları borsada işlem görmeyen halka açık şirketler açısından ve şeffaflık ilkeleri ile fiyatın ötesinde konularda da düzenlemeler içeren GAPT’ın geçerli olup olmadığı sorusu akla gelebilir. TTK’dan sonra yürürlüğe giren SerPK’nın 22. maddesinin verdiği geniş yetkiye dayanılarak çıkarılmış olması nedeniyle GAPT’ın geçerli olduğu sonucuna varılmalıdır⁸ . Hâl böyle olunca, halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesine öncelikle SerPK ve GAPT, bunlarda hüküm bulunmayan durumlarda (bkz. SerPK m. 2.2) TTK 379 vd. maddeleri uygulanacaktır⁹ . Öte yandan, SerPK m. 51 hükmünde olduğu gibi TTK m. 379 vd. hükümlerinin uygulanmayacağının açıkça belirtilmiş olduğu hâllerde bu hükümlerin uygulanması söz konusu olmayacaktır¹⁰ . SerPK m. 51.1 gereğince, TTK’nın şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin hükümleri değişken sermayeli yatırım ortaklıklarına uygulanmaz.

I. Halka Açık Anonim Şirketlerin Kendi Paylarını Edinmesi

Halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını edinmesinde kural olan durum, genel kurulun onay kararıyla, dolayısıyla yönetim kurulunu yetkilendirmesiyle yapılan geri alımlardır (GAPT m. 5.1, c. 1).

Şirketin kendi paylarını edinmesi konusunda yönetim kurulunun genel kurul tarafından yetkilendirilmesinden önce yönetim kurulu tarafından bir geri alım programı hazırlanır. Geri alım programı veya program, şirketin kendi paylarını edinmesi ile ilgili, GAPT’ta belirlenmiş şekilde hazırlanıp genel kurulca onaylanan usul ve esasları ifade eder (GAPT m. 4.1.e). Geri alım programının zorunlu içeriği hususunda ise GAPT ile payları borsada işlem gören ve görmeyen şirket ayrımı yapılarak düzenleme öngörülmüştür. Payları borsada işlem gören şirketlerin geri alım programında bulunması zorunlu hususlar; geri alımının amacı, mevcutsa geri alım programının tatbik edileceği süre, geri alıma konu azami pay sayısı, geri alıma konu azami pay sayısına erişilmesini takiben programın sonlandırılacağı, geri alıma konu paylar için belli bir göstergeye endekslenerek oransal veya sabit olarak tespit edilen alt ve üst fiyat limitleri ile fiyatın düzeltilmesini icap ettirecek işlemlerin gerçekleşmesi hâlinde bu durumun nasıl dikkate alınacağı, tespit edilmişse program boyunca geri alınan payların satış esasları, geri alım için ayrılan fonun toplam tutarı ve kaynağı, geri alınan ve hâlihazırda elden çıkarılmamış olan payların sayısı ve sermayeye oranı ile mevcutsa bir önceki programın neticeleri, geri alım programının şirketin finansal durumu ve faaliyet sonuçlarına muhtemel etkileri ile ilgili açıklamalar, program kapsamında mevcutsa geri alımda bulunabilecek bağlı şirketlere ilişkin bilgiler, yıllık ve son üç aydaki en yüksek, en düşük ve ağırlıklı ortalama pay fiyatı bilgisi, mevcutsa ilişkili tarafların bu işlemden sağlayacağı yararlardır (GAPT m. 8.1).

Payları borsada işlem görmeyen şirketlerin geri alım programlarında ise payları borsada işlem görenlerinkinde bulunması zorunlu olanlardan bazılarına ve ek olarak da farklı birtakım hususlara yer verilecektir. Şöyle ki, payları borsada işlem görmeyen şirketlerin geri alım programında, GAPT m. 8.1’de sayınlardan geri alımının amacı, mevcutsa geri alım programının tatbik edileceği süre, geri alıma konu azami pay sayısı, tespit edilmişse program boyunca geri alınan payların satış esasları, geri alım için ayrılan fonun toplam tutarı ve kaynağı, geri alınan ve hâlihazırda elden çıkarılmamış olan payların sayısı ve sermayeye oranı ile mevcutsa bir önceki programın neticeleri, geri alım programının şirketin finansal durumu ve faaliyet sonuçlarına muhtemel etkileri ile ilgili açıklamalar, program kapsamında mevcutsa geri alımda bulunabilecek bağlı şirketlere ilişkin bilgiler, mevcutsa ilişkili tarafların bu işlemden sağlayacağı yararlara ve bunlara ek olarak da değerleme raporunun özeti, geri alıma konu paylar için değerleme raporunda belirlenen birim pay değerine yukarı ve aşağı yönde yüzde on marj uygulanmak suretiyle tespit edilen alt ve üst fiyat limitleri ve payların alım-satıma konu olması hâlinde mevcutsa son yıl ile son üç aydaki en yüksek ve en düşük fiyat bilgisi hususlarına yer verilir (bkz. GAPT m. 6.6).

Buna karşılık borsa şirketlerinin geri alım programlarında bulunması zorunlu olan hususlardan bazıları (GAPT m. 8.1’in ç, d ve ı bendindekiler) burada hariç tutulmuştur (bkz. GAPT m. 6.6). Zaten hariç tutulan bu hususlardan ikisi bakımından payları borsada işlem görmeyen şirketler için GAPT m. 6.6’da sayılan ek hususlar çerçevesinde farklı bir belirleme yapılmıştır. Şöyle ki, payları borsada işlem gören şirketlerin geri alım programlarında bulunması zorunlu hususlardan geri alıma konu paylar için belli bir göstergeye endekslenerek oransal veya sabit olarak tespit edilen alt ve üst fiyat limitleri ile fiyatın düzeltilmesini icap ettirecek işlemlerin gerçekleşmesi hâlinde bu durumun nasıl dikkate alınacağı hususları payları borsada işlem görmeyen şirketlerin geri alım programında geri alıma konu paylar için değerleme raporunda belirlenen birim pay değerine yukarı ve aşağı yönde yüzde on marj uygulanmak suretiyle tespit edilen alt ve üst fiyat limitleri şeklinde olacaktır. Öyleyse payları borsada işlem görmeyen şirketlerde bir değerleme raporu hazırlanacaktır. Zaten GAPT m. 6.6.a gereğince anılan şirketlerin geri alım programlarında -payları borsada işlem görenlerinkinden farklı olarak- değerleme raporunun özetine de yer verilecektir. Zira payları borsada işlem görmeyen şirketlerde payların borsa değeri bulunmadığı için, geri alımda esas alınmak üzere payların değerinin tespit edilmesi gerekir¹¹ . Ayrıca payları borsada işlem görmeyen şirketlerde geri alıma konu paylar için alt ve üst fiyat limitleri değerleme raporunda belirlenen birim pay değerine yukarı ve aşağı yönde yüzde on marj uygulanmak suretiyle tespit edilecekken, payları borsada işlem gören şirketlerde geri alıma konu paylar için alt ve üst fiyat limitleri bu kez belli bir göstergeye endekslenerek oransal veya sabit olarak belirlenecek ve geri alım programlarında ayrıca fiyatın düzeltilmesini gerektirecek işlemlerin gerçekleşmesi hâlinde bu durumun nasıl dikkate alınacağı hususuna da yer verilecektir. Yine, borsa şirketlerinin geri alım programlarında yer verilmesi zorunlu olan hususlardan yıllık ve son üç aydaki en yüksek, en düşük ve ağırlıklı ortalama pay fiyatı bilgisi hususu payları borsada işlem görmeyen şirketlerin geri alım programında payların alım-satıma konu olması hâlinde mevcutsa son yıl ile son üç aydaki en yüksek ve en düşük fiyat bilgisi şeklinde olacaktır. Dolayısıyla payları borsada işlem görmeyen şirketlerde sadece en düşük ve en yüksek pay fiyatı bilgisine yer verilecek, ağırlıklı ortalama pay fiyatı bilgisine yer verilmeyecek ve anılan pay fiyatı bilgileri payların alım-satıma konu olması durumunda mevcutsa son yıl (ile son üç aydaki) veriler olacak. Oysaki payları borsada işlem gören şirketlerin geri alım programlarında bulunması zorunlu olan en yüksek ve en düşük (yine ağırlıklı ortalama) pay fiyatı bilgisi yıllık (ve son üç aydaki) veriler olacaktır.

Nihayet payları borsada işlem gören şirketlerin geri alım programlarında yer verilmesi zorunlu olan hususlardan olan geri alıma konu azami pay sayısına erişilmesini takiben programın sonlandırılacağı hususu ise payları borsada işlem görmeyen şirketlerin geri alım programlarında yer verilecek hususlar arasında sayılmamıştır. Bu durumun nedenini anlamak mümkün değildir. Bu husustaki boşluğun bilinçli olup olmadığı tartışmaya açıktır. Acaba bu hariç tutmanın sebebi payları borsada işlem görmeyen halka açık şirketlerde geri alıma konu azami pay sayısına ulaşılmasına rağmen programın sonlandırılmayabilecek olması mıdır? Bu bağlamda payları borsada işlem görmeyen halka açık şirketlerde azami süre içinde payların tümünün geri alınmasını müteakip payların bir kısmı yahut tümü elden çıkarılarak elden çıkarılan pay nispetinde payların yeniden geri alımının mümkün olup olamayacağı hususunda tereddüt duyulabilir. Payları borsada işlem gören ve görmeyen halka açık şirketler bakımından bu şekilde bir ayrım yapılmasının haklı bir gerekçesi olmadığı düşüncesindeyiz. Kaldı ki TTK m. 379’da bu konuda açık hüküm mevcut olmamasına rağmen halka açık olmayan anonim şirketler bakımından dahi bu sonuca varıldığı¹² düşünülürse payları borsada işlem görmese bile halka açık şirketler bakımından evleviyetle aynı neticeye varılması yerinde olur. Nitekim GAPT m. 9.1, c. 2 gereğince geri alım programı devam ederken geri alınan paylardan elden çıkarılanlar olduğu takdirde elden çıkarılan bu payların anılan yüzde onluk oranın hesabında indirim kalemi olarak dikkate alınmayacağı yolundaki hüküm de bu görüşü desteklemektedir.

Gerek payları borsada işlem gören gerekse görmeyen halka açık şirketlerin geri alım programlarında programın uygulanacağı sürenin belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (bkz. GAPT m. 8.1.b ve m. 6.6). Genel kurul tarafından onaylanmış geri alım programında süre belirtilmişse ilgili süre boyunca, herhangi bir süre belirtilmemişse azami süre boyunca bu program yürürlükte olacaktır (GAPT m. 7.1, c. 2). Geri alım programının azami süresi ise payları borsada işlem gören ve görmeyen şirketler bakımından farklı belirlenmiştir. Şöyle ki, geri alım programının azami süresi, payları borsada işlem gören şirketler için azami üç yıl, payları borsada işlem görmeyen şirketler için ise azami bir yıldır (GAPT m. 7.1, c. 1). Borsa şirketleri için azami üç yıl olarak belirlenmiş olan program süresi, amacı şirketin kendi veya bağlı ortaklarının çalışanlarına yönelik uygulayacağı pay edindirme planları olan geri alım programlarında beş yıla ve paya dönüştürülebilir veya pay ile değiştirilebilir sermaye piyasası aracı ihracında ilgili sermaye piyasası aracının vadesine kadar uzatılabilir (GAPT m. 7.2). Geri alım programında süre belirlenmişse, bu programın bitmesini takiben yeni bir programın uygulanabilmesi için ise yeni bir genel kurul kararı alınmalıdır (GAPT m. 7.1, c. 3)¹³ .

Bu noktada bir de halka açık olmayan anonim şirketler bakımından durumu hatırlatıp karşılaştırmakta fayda olduğu düşüncesindeyiz. Şöyle ki anılan şirketler açısından da TTK m. 379.2’de şirketin kendi paylarını edinebilmesi için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi şartı öngörülmektedir. Ancak azami beş yıl için geçerli olacak bu yetkide edinilecek payların itibari değer sayıları gösterilerek toplam itibari değeriyle söz konusu edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst limiti belirtilecek ve her izin isteğinde yönetim kurulu kanuni koşulların bulunduğunu ifade edecektir. O hâlde halka açık şirketlerden farklı olarak burada yönetim kurulunun bir program hazırlaması gerekmez, yalnızca izin talebinde kanuni koşulların gerçekleştiğini bildirmesi yeterlidir¹⁴ . Geri alım programı halka açık şirketlerin kendi paylarını planlı bir biçimde edinmesini sağlar¹⁵ . Ayrıca TTK m. 379.2 bağlamında genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirerek şirketin kendi paylarını edinme iradesini ortaya koyarken çizeceği edinimin genel çerçevesinin asgari içeriğinin geri alım programına göre dar olduğu görülmektedir¹⁶ . Örneğin TTK m. 379 gereğince yapılan edinimin amacının belirtilmesi zorunlu değilken GAPT çerçevesindeki iktisabın amacının geri alım programında gösterilmesi gerekir¹⁷ . Geri alım programının içeriğinin ayrıntılı şekilde belirlenmesi, sermayenin iadesi yasağı ve eşit işlem ilkelerine uyumun temini açısından şirketin menfaatinedir¹⁸ .