Türk Hukukunda Hapis Cezasının İnfazına Alternatif Bir Yöntem Olarak Denetimli Serbestlik Tedbiri (CGTİHK m. 105/A)

Probation as an Alternative Method of Execution of Prison Sentence in Turkish Law

Batuhan AKTAŞ

Ülkemiz infaz sistemi açısından 2012 tarihinden önce ve istisnalar hariç olmak üzere; hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna yerleştirilmesi daha sonra açık ceza infaz kurumuna ayrılması akabinde de koşullu salıverilmeden yararlandırılması şeklinde üç aşamalı bir sistem öngörülmüştü. Bununla birlikte, 2012 tarihinde CGTİHK’na eklenen 105/A ile birlikte, bu üçüncü aşamaya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı şeklinde yeni bir infaz modeli eklenmiş ve böylece koşullu salıverilmesine belirli bir süre kalan hükümlülerin cezalarını denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle toplum içerisinde geçirmelerine olanak tanınmıştır. Başlangıçta hükümlünün yeniden topluma uyum sağlayabilmesi, aynı zamanda da toplumun ve mağdurun korunması için çeşitli yükümlülükler ile öngörülen düzenleme, daha sonrasında kanun koyucunun müdahaleleriyle gerek öğretide gerekse uygulamada en sık tartışılan meselelerden biri halini almış, kurumun varlık sebebine ilişkin ileri sürülen çeşitli eleştiriler de giderek artmıştır. Bu çalışmada da 10 yıllık kısa geçmişine rağmen ceza infaz sistemimiz içerisinde en sık başvurulan yöntemlerden biri olan denetimli serbestlik tedbirinin, zaman içerisinde geçirdiği değişim, tedbirin şartları ve uygulanması ayrıntılı şekilde incelenerek, hapis cezasına alternatif teşkil eden bu modelin yerindeliğini değerlendirilmeye gayret edilmiştir.

Denetimli Serbestlik, Erken Koşullu Salıverilme, Özel Af, Hapis Cezasına Alternatif Yöntemler, Kamuya Yararlı Bir İşte Çalıştırma.

In terms of the execution system in our country, before 2012 and with exceptions, a three-stage system was envisaged as placing the convict in a closed penal institution, then leaving to an open penal institution, and then benefiting from conditional release. However, with the 105/A added to the CGTİHK in 2012, a new execution model was added to this third stage, namely the execution of the sentence by applying probation. Thus, convicts who have a certain period of time remaining before their conditional release have been allowed to spend their sentences in the community by applying “probation”. This regulation, which was initially envisaged with various obligations for the convict to adapt to society and at the same time to protect the society and the victim, has become one of the most frequently discussed issues in both doctrine and practice with the interventions of the legislator and also various criticisms regarding the “raison d’être” of the institution have gradually increased. In this study, the change, conditions, and application of the probation measure, which is one of the most frequently used methods in our criminal execution system despite its short history of 10 years, has been examined in detail and the appropriateness of this model, which constitutes an alternative to imprisonment, has been evaluated.

Probation, Early Conditional Release (Pre-Parole), Pardon, Alternative Methods of Prison Sentence, Community Service Work.

Giriş

Suçun bir karşılığı olarak öngörülen cezanın; niteliği, uygulanışı ve şiddeti dönemden döneme, toplumdan topluma tarih boyunca farklılaşmış, söz gelimi; 18. yüzyıla kadar Avrupa’da çeşitli işkenceler ile halka açık şekilde icra edilen ölüm cezaları meşru kabul edilmiştir¹ . Özellikle bu dönemde işlenen suçun bir günah olarak görülmesinin de etkisiyle gerek failin günahının kefaretini ödemesi gerek ise verilen cezanın diğerleri açısından bir ibret teşkil etmesi için cezalar en zalimane şekilde uygulanmıştır² . Bununla birlikte, ceza hukukunun bu karanlık dönemine ait cezalandırma anlayışı Aydınlanma çağının da etkisi ile yerini daha insancıl, daha modern bir sisteme bırakmış ve 18. yüzyılda hapishanelerin ilk örnekleri de ortaya çıkmıştır³ .

Ortaya çıktıkları ilk dönemde adeta “kurtarıcı” gözüyle bakılan halen de günümüz infaz sisteminin en önemli unsurunu oluşturan hapishane modeli ise daha popülerleşmeye başladığı ilk andan itibaren belirli hususlarda eleştirilerin hedefi haline gelmiştir⁴ . Bilhassa hapis cezalarının mutlak olarak uygulanması nedeniyle, faillerin ne kadar süreyle hapis cezasına mahkûm edilirse edilsin hapishaneye girmesi hem kısa süreli hapis cezalarının büyük sakıncalar doğurmasına hem de aşırı kalabalıklaşma dolayısıyla hapishanelerin fiziksel koşullarının giderek kötüleşmesine sebebiyet vermiştir⁵ . Ayrıca daha insancıl bir uygulamanın merkezi olacağı ve hükümlünün de ıslah olarak topluma yeniden geri döneceği yönündeki inanç da uygulamanın çeşitli yönlerden bekleneni karşılamaması nedeniyle yavaş yavaş yerini söz konusu kurumun başarısız bir cezalandırma modeli olduğu kanaatine bırakmıştır⁶ .

Gerçekten de cezalandırma anlayışında daha ileri bir aşamayı teşkil etse de hapishanelere ilişkin eleştirilerin -üstelik benzer konularda- bugün dahi ileri sürülmeye devam ettiği görülmektedir. İnfaz kurumlardaki aşırı doluluğun, yetersiz ve bakımsız koşullarda mahkumların tutulmaya devam edilmesinin, treatman rejimlerinin eksik ve göstermelik şekilde kurgulanmasının halen pek çok ülkenin infaz sisteminin en büyük problemlerden biri olduğu öğretide de kabul edilmektedir⁷ . Bu durumun değiştirilmesi, daha doğru bir ifadeyle, hapishanelerin sakıncalarının giderilmesi için yapılan çalışmalar ise özellikle 20. yüzyılın başlarına denk gelmekte, bu hususlara örnek de henüz kişi hapis cezası almadan yargılama aşamasında veya hapis cezasına mahkumiyetten sonra ancak bilfiil kuruma girmeden önce başvurulan erteleme müesseseleri, kısa süreli hapis cezalarının yarattığı olumsuzlukları gidermek için uygulanan seçenek birtakım yaptırımlar ve hapis cezasının infazına başladıktan sonra hükümlünün daha erken şekilde topluma dönmesini ya da belirli bir süresini özgürlük içerisinde geçirmesini sağlayan alternatif infaz modelleri olarak gösterilmektedir⁸ .

Bu kapsamda ele alınabilecek “denetimli serbestlik” uygulamaları da aslında yukarıda ifade etmeye çalıştığımız hapis cezalarının olumsuzluklarını önlemek için oluşturulan alternatif bir infaz sistemidir ve belirli şartlar ile yükümlülükler çerçevesinde; bazı durumlarda sanıkların, bazı durumlarda hükümlülerin hatta bazı durumlarda şüpheli ve infazı tamamlanmış kişilerin rehabilite edilmelerini, eğitilmelerini, iyileştirilmelerini, ıslah edilmelerini sağlayarak onları topluma yeniden kazandırılmasını amaçlamaktadır. Bundan dolayı da hukuk sistemimize ilk kez 2004 tarihli ceza reformu ile giren denetimli serbestlik kavramı⁹ , pek çok kurumla bağlantılı olarak gerek soruşturma aşamasında gerek kovuşturma aşamasında gerekse infaz öncesinde gündeme gelen; ancak genellikle infaz aşaması ile sonrasındaki evre için öngörülen çeşitli tedbir ve uygulamaların çatı kavramını oluşturmaktadır¹⁰ . Bu haliyle de belirli bir durum için öngörülen ve belirli şeklinde uygulanan tek tip bir tedbirden ziyade, ceza mevzuatımızın birçok maddesinde farklı nitelikteki müesseseler kapsamında düzenlenen söz konusu kavram, hukuki nitelik noktasında birçok tartışmayı beraberinde getirdiği gibi metodolojik olarak incelenmesi de konunun sınırlandırılmasını elzem kılmaktadır. Bundan dolayı, bu çalışmanın sınırını ve konusunu da denetimli serbestlik uygulamaları içerisinde en sık başvurulan yöntemlerden biri olan ve ilk kez 2012 tarih ve 6291 sayılı Kanun¹¹ ile hukuk sistemimizde kendisine yer bulan “Denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı” düzenlemesi oluşturmaktadır.

Hükümlülerin dış dünyaya uyumlarını sağlamak, aileleriyle bağlarını sürdürmelerini ve güçlendirmelerini temin etmek amacıyla öngörülen ve henüz on yıllık bir uygulamaya sahip olan söz konusu denetimli serbestlik kurumunun ise kendi içerisinde belirli sorunları barındırdığı ifade edilmelidir. Söz gelimi, hapis cezalarının yarattığı olumsuzluklara alternatif oluşturmak için düzenlenen kurum, kanunumuzda; koşullu salıverilme müessesinin uygulanma sürelerinin öne alınmış bir hali olarak ve somut hapis cezasının süresine bağlı olmaksızın “maktu” bir süre şeklinde kurgulanmakta, uygulanması noktasında da herhangi bir suç sınırına yer verilmemektedir. Dahası belirli dönemlerde kanun koyucuların marifetiyle söz konusu düzenlemeye ilişkin yapılan değişikliklerin ya da getirilen geçici maddelerin gerek toplum nazarında gerekse hükümlülerde “örtülü bir özel af” biçiminde anlaşıldığı da görülmektedir. Nitekim öğretide de hem kurumun düzenlenmesinden hem de yıllar içinde geçirdiği değişimden ötürü, düzenlemenin getirilme sebebi olan “hükümlünün toplum içerisinde cezasının infaz edilmesi”, “hükümlünün ıslahına devam edilmesi”, “mağdurun ve toplumun korunması” gibi amaçları gerçekleştirmekten uzaklaştığı eleştirisi sıklıkla ifade edilmektedir¹² .

Ayrıca inceleme konusu tedbir kapsamında öngörülen yükümlülüklerin çoğu zaman tek tip ve çeşitli alternatifler olmadan düzenlendiği, bu yükümlülüklerin denetimi noktasında personel sayılarının yetersiz kaldığı, belirli suçlar bakımından getirilen yeni yükümlülüklerin de muhtevasında çeşitli sorunları barındırdığı söylenmelidir¹³ . Tüm bu eleştirilerden dolayı yine öğretide; CGTİHK m. 105/A’da öngörülen denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı düzenlemesinin olması gereken hukuk bağlamında yeniden revize edilmesi, bunun mümkün olmaması halinde de tamamen mevzuattan çıkartılması gerektiği dahi ileri sürülmektedir¹⁴ .

Çalışmamızın amacı ise hapis cezasının getirdiği sakıncaları gidermek için -belirli yükümlülükler ve bir denetim altında- cezanın toplum içerisinde infazına olanak sağlayan kurumun ne şekilde düzenlenmesi ya da en azından ne şekilde düzenlenmemesi gerektiğine ilişkin birtakım önerilerde bulunmaktır. Pek tabii, bu amacın karşılık bulması söz konusu kurumun, hapishanelerde bulunan yoğunluğu azaltmak adına bilhassa şartlarına ilişkin sürekli değişikliğe uğramamasına ve düzenlemenin kullanılmasına yönelik yaklaşımın da değişmesine bağlıdır. Bu açıdan çalışmada; öncelikle denetimli serbestlik kavramının tarihsel gelişimine ve kavrama ilişkin oldukça önemli bir husus olan hukuki nitelik meselesine yer verilecek, akabinde ise denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı düzenlemesinin şartları, uygulanışı hem yıllar içinde yapılan değişiklikler hem de mevzuatımıza eklenen geçici maddeler ışığında yorumlanmaya gayret edilecektir.

I. Denetimli Serbestlik Kavramının Ortaya Çıkışı ve Kavramın Hukuki Niteliğini Belirleme Sorunu

Denetimli serbestlik kavramının ne zaman ortaya çıktığına ilişkin öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüş olsa da genel olarak kavramın 19. yüzyılından itibaren Amerika Birleşik Devletleri’nde özellikle hafif suçlardan mahkûmiyet hükmü almış kişilerin yeniden rehabilite olması için resmi olmayan bir mekanizma şeklinde uygulanmaya başlandığı kabul edilmektedir¹⁵ . Öyle ki, kurumu gayri resmi şekilde uygulayan ilk kişi olarak gösterilen John Augustus, 1852 yılında sarhoşluk ile suçlanan bir kişiye mahkeme onayıyla kefil olmuş ve söz konusu kişiyi alkol almayı bırakmaya ikna ederek az bir para cezası ile hapishaneye girmeden süreci tamamlamasına yardım etmiştir¹⁶ . Böylece, herhangi bir hürriyeti bağlayıcı ceza ile karşılaşmadan failin toplum içerisinde hayatına devam etmesine olanak sağlayan Augustus, daha sonrasında da çalışmalarına devam etmiş ve hafif suçlarla suçlanan kişilerin hapsedilmesinin değil, rehabilite edilmesinin gerektiği inancıyla hareket etmiştir¹⁷ . Nitekim onun çabaları en sonunda kanun koyucuları da etkilemiş ve kişinin hapishane yerine bir gözetim altında dahi olsa toplum içerisinde yaşamaya devam etmesine imkân sağlayan düzenlemeler ihdas edilmeye başlanmıştır¹⁸ .

Hemen hemen aynı tarihlerde İngiltere’de de benzer bir uygulamayı Matthew Davenport Hill isimli bir hâkimin gerçekleştirdiği öğretide ifade edilmektedir¹⁹ . Gerçekten de Hill, o dönemde ilk kez faillerin hapsedilmesi yerine bir denetçinin gözetimine bırakılarak cezalarının ertelenmesine ilişkin kararlar vermiş, diğer meslektaşları da bu kararlardan etkilenerek özellikle genç sanıklar hakkında benzer bir yaklaşımı benimsemeye başlamışlardır. Üstelik Hill, suçların önlenmesi için hapishane reformu yapılmasını ve hapishanede geçirdiği sürede olumlu davranışlar sergileyenlerin serbest bırakılması gerektiğini savunmuş, onun bu prensipleri daha sonrasında çıkan kanunları da etkilemiştir²⁰ .

Pek tabii, denetimli serbestliğin modern anlamda ilk örneklerini teşkil eden ve Anglo-Amerikan hukuk sistemine dahil bu farklı iki ülkedeki uygulamalar daha sonrasında yasal bir zemine de kavuşmuştur. Öğretide de ifade edildiği üzere, ilk olarak 1878 yılında Massachusettes eyaletinde, 1879 yılında ise İnglitere’de denetimli serbestliğin kanunlarda yerini alması ile söz konusu kavrama ilişkin ciddi adımlar atılmış, özellikle İngiltere’de 1907 yılında “Probtion of Offenders Act” ismiyle genel bir denetimli serbestlik kanunu dahi ihdas edilmiştir²¹ . Üstelik öğretide de ifade edildiği gibi hapis cezasına göre daha ıslah edici ve onarıcı olmasından dolayı denetimli serbestliğin İngiltere’de uygulama alanı gün geçtikçe genişlemiş²² , 1991 tarihinde yapılan değişiklikten sonra hükümlünün cezasının toplum içerisinde infaz edildiği, kamusal bir yaptırım (community order) halini almıştır²³ . Ayrıca belirtmek gerekir ki, zaman içerisinde her iki ülkede de denetimli serbestlik uygulamaları yeni çıkan düzenlemelerle modern bir görünüm almış ve ceza infaz sisteminin önemli mekanizmalarından biri haline gelmiştir²⁴ . Örneğin; yalnızca Amerikan Birleşik Devletleri’nde 2020 yılı itibariyle denetimli serbestlik uygulanan kişilerin sayısı 3,5 milyon kişiye^25,26 , İngiltere’de ise 2022 yılı haziran ayı itibariyle 243.127 kişiye ulaşmıştır²⁷ . Ayrıca İngiltere’de koşullu salıverilen (Parole) kişilerin oranı 2018-2019 yılları arasında 5380 sözlü mülakat içerisinde yüzde 49’luk bir orana sahiptir²⁸ .

Kıta Avrupası’nda ise denetimli serbestlik kurumunun modern anlamda ilk örnekleri Anglo-Sakson ülkelerindeki gibi öncü kişilerin faaliyetlerinden değil, yaşanan felsefi değişimlerin ve gönüllü toplulukların çabaları ile gerçekleşmiştir. Nitekim pek çok Kıta Avrupası ülkesinde, bugün anladığımız şekilde denetimli serbestliğe benzer ilk uygulamalar 18. yüzyılın sonları ile 19. yüzyılın başlarında hayırsever dini grupların mahkumları ve eski mahkumları hem maddi hem de manevi yönden desteklemesi biçiminde kendisini göstermiştir²⁹ . Örneğin; Hollanda’da ilk denetimli serbestlik kurumu 1823 yılında “Toplum İçin Mahkumların Moral Gelişimi” (the Society for the Moral Improvement of Prisoners) organizasyonu olarak ortaya çıkmış ve kurucuları, hapishanelere ilişkin çeşitli araştırmalar yaparak hapishane reformuna büyük katkılar sunan John Howard’dan³⁰ etkilenen tüccarlardan oluşmuştur³¹ . Söz konusu tüccarların, hapishanede bulunan kişilerin davranışlarını iyileştirmesi adına yalnızca onlara hapishanede dini veya eğitici rehberlik yapmadığı, ayrıca onlara serbest bırakıldıktan sonra da moral ya da maddi destek verdikleri öğretide ifade edilmiştir. Benzer şekilde, Almanya’da da John Howard’dan etkilenen Heinrich Wagnitz isimli bir hapishane papazının yazdığı “Almanya’daki Garip Hapishaneler Hakkında Tarihi Hikayeler ve Anılar” isimli bir kitap sayesinde mahkumlara yardımı konu alan Yardım Yönergesi çıkartılmıştır³² . Fransa’da ise 19. yüzyılın ikinci yarısından itibaren Hristiyan hayırseverlerden oluşan kulüpler ya da topluluklar, mahkumlar ile hem hapishane süresince hem de onlar serbest kaldıktan sonra onlarla çalışmalar yapmış, daha sonrasında söz konusu topluluklar 1885 yılında bu yardımları için devlet desteğine de kavuşmuşlardır³³ .

Bu özel ve gönüllü kuruluşların yanı sıra Kıta Avrupası’nda denetimli serbestlik hareketini etkileyen en önemli gelişmelerden biri de ceza hukukunda yaşanan felsefi hareketler olmuştur³⁴ . 19. yüzyılın sonlarına doğru başlayan ceza hukukunda modernizm ve determinizm akımları; önceki dönemde yalnızca suça ve suçun kefaret teşkil eden cezasına odaklanan klasik (geleneksel) sistemin yerini suçluyu, suçlunun davranışlarını ve önleyici-ıslah edici ceza anlayışını benimseyen pozitif bir sisteme bırakmıştır³⁵ . Özellikle Pozitivist Okulun kurucuları olan Cesare Lombroso, Enrico Ferri ve Raffaele Garofalo tarafından ileri sürülen bu fikirler, Kıta Avrupası’nda da büyük yankı uyandırmış ve eski çağın ödetici-geleneksel cezalarına karşın, failin ıslahına ve yeniden topluma kazandırılmasına yönelik yeni bir yaptırım sisteminin ön plana çıkmasını sağlamıştır³⁶ . Böylece pozitivistlerin fikirleri ile büyük bir değişime uğrayan ve yaptırımların bireyselleştirilmesinin önem kazandığı “yeni” ceza hukukunda; yaptırımların ikinci bir yöntemini teşkil eden güvenlik tedbirlerinin yanı sıra, mahkûmiyet hükmünün şartla ertelenmesi, şartlı salıverilme, kefaret, ev hapsi, belirli hakların sınırlandırılması gibi kurumlar, geleneksel hapis cezalarının yerine alternatif olarak zamanla kanunlarda kabul edilmişlerdir³⁷ . Bu durum doğal olarak denetimli serbestliğin gelişimine de katkı sağlamış ve özellikle ikinci dünya savaşından sonra kişiyi hapsetmek yerine topluma yeniden kazandıracak modeller giderek önem kazanmıştır.

Söz gelimi; 1957 yılında Avusturya’da, 1964 yılında Belçika’da, 1998 yılında İsviçre’de, 1988 yılında özellikle çocuklar için İtalya’da (daha sonrasında 2014 yılında yetişkinler için de mahkûmiyet öncesi denetimli serbestlik kurumu “messa alla prova” kabul edilmiştir)³⁸ , 1969 yılında Almanya’da denetimli serbestliğe ilişkin önemli düzenlemeler yapılmıştır³⁹ . Doğal olarak günümüzde, tüm bu ülkeler açısından halen denetimli serbestlik önemini korumaya devam etmektedir. Örneğin; İtalya’da 31 Aralık 2021 tarihli Adalet Bakanlığı raporuna göre 69.000’den fazla kişi, Denetimli Serbestlik Kurumlarının gözetimi altında bulunmaktadır⁴⁰ .

Türk hukukunda denetimli serbestlik, kavram olarak görece daha yakın tarihlerde kanunda kendine yer bulsa da öğretide mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunu’nda ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nda denetimli serbestliğe yakın birtakım düzenlemelerin ve uygulamaların bulunduğu da ifade edilmiştir⁴¹ .

Söz gelimi; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 28 maddesinde “Kanun hangi ahvalde mahkemece verilen cezaya feri olarak emniyeti umumiye idaresinin nezareti mahsusası altında bulundurulmak cezasını ilave etmek iktiza edeceğini tayin eder.” şeklinde düzenlenen “Emniyeti Umumiye Nezareti Altında Bulundurma” tedbiri günümüzde uygulanan denetimli serbestlik uygulamalarına belirli yönlerden benzerlik göstermiş ise de belirli yönlerden de ciddi farklılık göstermiştir.

İlk olarak belirtmek gerekir ki, öğretide de kabul edildiği üzere, emniyeti umumiye nezareti altında bulundurma düzenlemesinin bir “ceza” olarak ifade edilmesi aslında 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunu’nun ilgili maddesinin çevirisinde yapılan bir hatadan ibarettir ve İtalyan kanun koyucunun ilgili Kanunun gerek 28. gerekse 42. maddesinde “ceza” (pena) ibaresine yer vermemiştir⁴² . Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ceza türlerinin düzenlendiği 11. maddesinde de söz konusu düzenleme, cezaların arasında sayılmamıştır⁴³ . Bununla birlikte öğretide, söz konusu düzenlemenin bazen bir cezanın zorunlu bir sonucu olarak bazen ise yine bir cezaya bağlı olarak hâkimin/mahkemenin takdirinde uygulanan bir feri ceza niteliğini taşıdığı da ifade edilmiştir⁴⁴ . Gerçekten de 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 32. maddesinde; “59 uncu maddede tayin olunan ahvalde idama bedel 24 sene ağır hapis cezasına mahkumiyet mahkumun on sene müddetle emniyeti umumiye idaresinin nezareti mahsusası altında bulundurulmasını müstelzimdir” şeklindeki düzenleme ile (zorunlu olarak)⁴⁵ ; aynı Kanununun 188. maddenin 4. fıkrasında; “Bu suretle istenilen sonuç elde edilmişse beş yıldan sekiz yıla kadar ağır hapis cezası verilir ve ayrıca beş yıl genel güvenlik gözetimi altında bulundurulabilir” şeklinde yer alan düzenleme (takdiri olarak) bu duruma örnek olarak gösterilmiştir⁴⁶ .

Buna karşın İtalyan öğretisinde; tedbirin kamu güvenliğini ihtiyacını karşılamak için düzenlendiği, idari makamlara söz konusu tedbir kapsamında birtakım mükellefiyetleri sınırlama imkânı verildiği, tedbirin uygulanmasının tamamen kamu güvenliğinden mesul kurumlara bırakıldığı gibi gerekçelerle emniyeti umumiye nezareti altında bulundurmanın bir polis tedbiri olduğu savunulmuş⁴⁷ ise de Türk öğretisinde ağırlıklı olarak söz konusu kurumun; ceza niteliğine sahip olmadığı, cezanın taşıdığı kefaret amacından farklı amaçlara hizmet ettiği, düzenlemenin tekerrüre esas teşkil etmediği ve failin potansiyel tehlikesini göz önüne aldığı savlarıyla bir güvenlik tedbiri teşkil ettiği ileri sürülmüştür⁴⁸ .

Kurumun mahiyetine ilişkin bu tartışmalar bir kenara bırakılacak olursa bazen cezanın tamamlanmasının ardından bazen ise hapis cezanın yerine (özel af ile asıl ceza kaldırıldıktan sonra) uygulanan emniyeti umumiye nezareti altında bulundurma tedbiri; uygulandığı kişiye yüklediği mükellefiyetler ile günümüzdeki bazı denetimli serbestlik uygulamalarına yakınlık göstermektedir. Nitekim salıverildikten sonra kişiye yüklenen; seçilen yerleşim yerinde ikamet etmek ve burayı terk etmemek veya bir yerde ikametini yasaklamak, haklı bir iş bulmak, kendisine ait silahlara veya suç teşkil eden diğer aletlere sahip olmamak ve bunları taşımamak, yabancı memleketlere seyahat etmemek gibi mükellefiyetler⁴⁹ aslında kişinin toplum içerisinde gözlemlenmesini ve bir denetim altında bulundurulmasını sağlamıştır. Ayrıca buna uyulmadığında tıpkı inceleme konusu CGTİHK’nun 105/A maddesinin 8. fıkrası düzenlemesine benzer şekilde, kişi ayrı bir suçtan cezalandırılmıştır⁵⁰ .

Bununla birlikte, emniyeti umumiye nezareti altında bulundurma tedbiri, uzman bir denetim görevlisinin bulunmaması, kişinin aleni şekilde polis kontrolü altında bulundurularak topluma tam olarak intibakını sağlayamaması ve kişinin cezasının bitmesine rağmen “damgalı” olarak yaşamanı sürdürmeye hizmet etmesi gibi nedenlerle ciddi şekilde eleştirilmiş ve modern anlamda denetimli serbestlik hizmetlerinin amaçlarını gerçekleştirememiştir⁵¹ . Daha sonrasında ise söz konusu tedbir, 3352 sayılı “Emniyeti Umumiyeye İdaresinin Nezareti Altında Bulundurma Cezası ve Tedbirlerinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun” ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Emniyeti umumiye nezareti altında bulundurma tedbirine benzer şekilde, özellikle 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da yer alan birtakım düzenlemeler de denetimli serbestlik kurumuna belirli açılardan benzemektedir. Söz gelimi; ilgili Kanunun “Gözetim” başlıklı 29. maddesinde; “İşlediği suçtan dolayı hakkında 10 uncu maddede yazılı tedbir uygulanmış veya hükmedilmiş cezası ertelenmiş olan küçüğün 3 yıla kadar gözetim altında bulundurulmasına karar verilebilir. Bu takdirde küçüğe, veliye, vasiye veya bakıp gözetmeyi üzerine alan kimseye gözetim tedbirinin gayesi ve gerektirdiği yükümlülükler haber verilir. Gözetim süresi kararda gösterilir. Şartlı erteleme halinde gözetim en az deneme devresi sonuna kadar devam eder.” şeklinde düzenlenmiş, 31. maddesinde ise gözetim delegelerinin görevleri; gözetimlerine verilen küçüklerin temayüllerini ve gidişatını devamlı olarak gözetmek, gerekli gördükleri takdirde veli, vasi veya sair kimse veya kurumlardan her türlü bilgileri toplamak ve keyfiyeti bir raporla çocuk mahkemesine bildirmek olarak gösterilmiştir⁵² . Ayrıca yine Kanunun 38. maddesinde; “Para cezasından başka bir ceza ile hükümlü olmayan ve 15 yasını doldurmayan küçük, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya 3 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezalardan biriyle mahkum olur ve geçmişteki haliyle ahlak temayüllerine göre cezasının ertelenmesi ileride cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat getirilirse bu cezanın şartlı olarak ertelenmesine hükmolunabilir. Cezası bu suretle ertelenen küçük bir yıldan üç yıla kadar bir deneme devresine tabi tutulur.” şeklinde küçükler için cezanın şartlı olarak talikine de imkân getirilmiştir. Bu düzenlemeler ile modern anlamda denetimli serbestlik uygulamalarına en yakın hükümler sevk edilmiş olsa da öğretide de belirtildiği gibi profesyonel bir teşkilatlanmanın bulunmaması ile söz konusu kurumlardan beklenen fayda sağlanamamıştır⁵³ .

Türk hukukunda denetimli serbestlik ise kavram olarak ilk kez 2005 yılında ceza hukuku sistemimizde yaşanan geniş çaplı reformların bir neticesi olarak hayatımıza girmiştir. 2005 tarih ve 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu⁵⁴ ile -her ne kadar Kanunun adı 2012 tarihinde “Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu” olmuş ise de- denetimli serbestlik ve koruma kurullarının kuruluş, görev ve çalışma esas ve usulleri düzenlenmiş, bu gelişme ile birlikte yine aynı tarihte ilk kez 15 Ağustos 2005 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü bünyesinde Denetimli Serbestlik Daire Başkanlığı kurulmuştur⁵⁵ . Bununla birlikte denetimli serbestlik kavramı, söz konusu 5402 sayılı Kanunu’nun “Müdürlüğün görevleri” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde; “Bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri, soruşturma ve kovuşturma evreleri ile hükümden ve salıverilmeden sonra bir denetim plânı çerçevesinde yerine getirmek” şeklindeki düzenleme ile birlikte soruşturma aşamasından, kovuşturma aşamasına, infaz öncesinden, infaz esnasına ve dahası infaz sonrasına değin uygulanan bir dizi faaliyetlerin genel bir yansımasına dönüşmüştür. Şu an Denetimli Serbestlik Daire Başkanlığının 31 Ağustos 2022 tarihli verileri dikkate alındığında farklı kararların sonucu olarak toplam 429.757 yetişkin, 7.879 çocuk olmak üzere 437.636 kişi denetimli serbestlikten faydalanmaktadır⁵⁶ .

Bu bakımdan, kavrama verilen anlam giderek farklı bir boyuta ulaşmış, bu da kavramın tanımlanması ve hukuki niteliğinin belirlenmesi sorununu ortaya çıkarmıştır. Dolayısıyla aşağıda öncelikle denetimli serbestliğin özellikle bizim hukukumuzda ne şekilde anlaşıldığı ortaya konulmaya çalışacak, akabinde ise belirlediğimiz konu ile sınırlı olarak hukuki niteliği açıklanmaya gayret edilecektir.