Cinsel Saldırı Suçu ve Cebir İlişkisi

Relationship between Sexual Assault Offence and Force

Aras TÜRAY

Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında mağdurun direnişini kırmaya yönelik olarak cebir uygulanabilmektedir. Cinsel saldırı TCK m. 102’de, cebir ise TCK m. 108’de ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Doktrinde cinsel saldırı ile cebir suçları arasında ilişki fikri içtima, bileşik suç ve tüketen tüketilen norm ilişkisi olmak üzere çeşitli şekillerde nitelendirilmiştir. Çalışmanın ilk bölümünde genel olarak suç tipleri arasındaki ilişki tarif edilecek ve doktrindeki görüşler değerlendirilecektir. Cinsel saldırı ve cebir arasındaki içtima ilişkisi incelenirken ayrıca özel bir içtima düzenlemesi olan TCK m. 102/4 hükmü üzerinde durulacaktır. İlgili hükümle failin cinsel saldırı suçunun yanı sıra kasten yaralama suçundan da ayrıca cezalandırılmasındaki ölçüt “kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olan cebir” olarak belirlenmiştir. Ancak kasten yaralamanın ağır neticelerinin hangi yaralama eylemlerini kapsayacağı konusunda gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında farklı görüşler benimsenmiştir. Bir görüş yaralama suçunun ağır neticeleri olarak yalnızca TCK m. 87’deki kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşan hallerinin kabul edileceği, diğer görüş ise bunların yanı sıra TCK m. 86/1 kapsamındaki yaralamaların da bu kapsamda değerlendirileceği yönündedir. Dolayısıyla TCK m. 102/4 hükmünün yorumlanmasında kasten yaralamanın ağır neticelerinin belirlenmesi, bu doğrultuda yaralama suçunun neticeleri arasındaki niceliksel tasnifin yapılması önem taşımaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise cinsel saldırı ve cebir arasındaki ilişkiyle ilgili bir sorun ele alınacaktır. Burada odaklanılacak nokta ise cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesiyle ilgilidir. TCK m. 102/2’de cinsel saldırının eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın şikayet üzerine yapılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla fail, eşine karşı nitelikli cinsel saldırı fiilini gerçekleştirdiği sırada kasten yaralamanın ağır neticelerine yol açmayacak biçimde cebir uyguladığında, nitelikli cinsel saldırıdan cezalandırılırken, ayrıca kasten yaralamadan cezalandırılmayacaktır. Buradaki sorun ise mağdurun şikayetçi olmaması veya sıklıkla görüldüğü üzere şikayetini geri alması halinde ortaya çıkmaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın görüşü, davanın düşmesi gerektiği ve failin cinsel saldırıdan ya da kasten yaralamadan cezalandırılamayacağı yönündedir. Buna karşılık kasten yaralama suçunun eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılması TCK m. 86/3-a uyarınca şikayete bağlı değildir. Görüldüğü üzere fail, eşini cinsel saldırı fiilini gerçekleştirme amacı bulunmaksızın kasten yaraladığı takdirde eşi şikayetçi olmasa veya şikayetini geri çekse dahi kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılabilecek; eşine karşı daha ağır bir suç olan cinsel saldırı suçunu işlerken cebir uygulayan fail, eşinin şikayetçi olmaması veya şikayetini geri çekmesi halinde cezalandırılamayacaktır. Çalışmanın ikinci bölümünde de Yargıtay’ın söz konusu sorunla ilgili içtihatları değerlendirilecek ve çözüm önerilerine yer verilecektir.

Cinsel Saldırı, Cebir, Şiddet, Kasten Yaralama, Cezasızlık, İçtima, Görünüşte İçtima.

During the commission of the offence of sexual assault, force may be used to break the resistance of the victim. Sexual assault is defined as an offence in Article 102 of the TPC and force is defined as separate offences in Article 108 of the TPC. In the doctrine, the relationship between sexual assault and force offences has been characterized in various ways, such as conceptual aggregation, compound offence and consumptive norm relationship. In the first part of the study, the relationship between the types of offences will be described in general and the opinions in the doctrine will be evaluated. While examining the aggregation relation between sexual assault and force, Article 102/4 of the TPC, which is a special aggregation regulation, will be emphasized. With the relevant provision, the criterion for the perpetrator to be punished for the offence of intentional injury as additionally to the offence of sexual assault is determined as “the force that causes the grave consequences of the offence of intentional injury”. However, different opinions have been adopted both in the doctrine and in the jurisprudence of the Court of Cassation as to which acts of injury will be covered by the grave consequences of intentional injury. One view is that only the aggravated forms of intentional injury under Article 87 of the TPC will be accepted as the grave consequences of the offence of intentional injury, while the other view is that the injuries under Article 86/1 of the TPC will also be considered within this scope. Therefore, in the interpretation of Article 102/4 of the TPC, it is important to determine the grave consequences of intentional injury and to make a quantitative classification between the consequences of the offence of injury in this direction. In the second part of the study, a problem related to the relationship between sexual assault and force will be discussed. The focus here is on the offence of sexual assault committed against the spouse. Article 102/2 of the TPC regulates that if sexual assault is committed against the spouse, the investigation and prosecution can be carried out upon complaint. Therefore, if the perpetrator uses force against his/her spouse in a way that does not lead to the grave consequences of intentional injury while committing qualified sexual assault, he/she will be punished for qualified sexual assault but will not be punished for intentional injury. The problem here arises if the victim does not file a complaint or, as is often the case, withdraws his/her complaint. The opinion of the Court of Cassation is that the case should be dropped, and the perpetrator cannot be punished for sexual assault or intentional injury. On the other hand, if the offence of intentional injury is committed against the spouse, the investigation and prosecution is not subject to complaint pursuant to Article 86/3-a of the TPC. As can be seen, if the perpetrator of intentional injury to his/her spouse without the purpose of committing sexual assault, he/she can be punished for the offence of intentional injury even if his/her spouse does not file a complaint or withdraws his/her complaint; the perpetrator who uses force while committing the offence of sexual assault, which is a more severe offence against his/her spouse, cannot be punished if his/her spouse does not file a complaint or withdraws his/her complaint. In the second part of the study, the case law of the Court of Cassation regarding the mentioned problem will be evaluated and suggestions for solutions will be given.

Sexual Assault, Force, Violence, Intentional Injury, Impunity, Aggregation, Unreal Aggregation.

Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, temel olarak cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut bütünlüğünün ihlal edilmesi suretiyle işlenmektedir. Söz konusu fiilin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun direnişini kırmak amacıyla kendisine cebir de uygulanabilmektedir. Mağdura yönelik olarak fiziksel güç kullanımı TCK m. 86’da düzenlenen kasten yaralama veya TCK m. 87’deki neticesi sebebiyle ağırlaşan kasten yaralama suçunun oluşmasına da sebep olabilecektir. Çalışmamızda ilk olarak cebir ile cinsel saldırı suçu arasındaki ilişki ve bu konuyla ilgili özel içtima düzenlemesi niteliğindeki TCK m. 102/4 hükmü incelenecektir. Ardından eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı eylemlerinde ortaya çıkan cezasızlık sorununa değinilecek ve çözüm önerilerinde bulunulacaktır.

I. Cinsel Saldırı Suçu ve Cebir

Cebir, failin direncini kırarak, failin arzu ettiği şekilde eylemini gerçekleştirmesini sağlayan fiziksel güç¹ veya engeldir² . Cinsel saldırı suçunun işlenmesi için mağdurun direncini kırmak amacıyla bir araç olarak cebre başvurulmaktadır. Ancak cebre cinsel saldırı suçunun işlendiği her anda başvurulması zorunlu olmayıp, mağdurun direncinin kırılması için cinsel davranışın öncesinde ve/veya cinsel davranış sırasında başvurulması mümkündür³ . Bu bakımdan fail, mağdura yönelik fiziksel zorlama neticesinde mağdurun direncinin kırılmasından daha sonra cinsel davranışı gerçekleştirmiş olabileceği gibi, cinsel davranışlardan önce veya cinsel davranışlarla aynı anda başladığı fiziksel zorlamayı cinsel davranışları gerçekleştirdiği sırada da sürdürebilecektir.

Belirtmek gerekir ki cinsel saldırı suçunun işlenmesi için cebrin uygulanması zorunlu değildir⁴ . Dolayısıyla cinsel saldırı suçu bakımından mağdurun direnme yükümlülüğü söz konusu değildir, herhangi bir cebir olmadan dahi suç işlenebilecektir. Nitekim TCK m. 102’de de mağdurun direnme yükümlülüğü öngörülmemiş, suç tipi mağdurun rızasızlığı üzerine kurgulanmıştır⁵ . Örneğin kendinden geçmiş mağdura yönelik cinsel davranışlar, mağdur herhangi bir direniş sergilememesine karşın rızasızlık sebebiyle suç teşkil etmektedir.

Cinsel saldırı sırasında mağdurun direnişini kırmak veya engellemek için cebrin uygulanması durumunda cinsel saldırının yanı sıra kasten yaralama suçu da işlenebilmektedir. Kanun koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilk halinde TCK m. 102/4 hükmünü “Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlemişti. Söz konusu düzenlemede failin cinsel saldırı suçunun yanı sıra kasten yaralama suçundan ayrıca cezalandırılması için mağdurun direncinin kırılması ölçüt olarak belirlenmişti. Ancak kasten yaralamanın hangi hallerde mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde olduğunun tespitinin zorluğu sebebiyle hüküm eleştirilmiştir⁶ . Yargıtay pratik bir kaygıyla söz konusu ölçütü TCK m. 86/1 olarak geliştirmişti. Buna göre TCK m. 86/2’deki basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek yaralamalar ayrıca cezalandırılmayacak, ancak TCK m. 86/1 ve TCK m. 87’deki neticelere yol açılan yaralamalar ise mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde kabul edilerek ayrıca cezalandırılacaktı⁷ .

18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun ile TCK m. 102/4 hükmü “Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece cebir ve cinsel istismar suçu arasındaki ilişkinin düzenlendiği TCK m. 103/5 hükmü ile paralellik sağlanmıştır.

6545 sayılı Kanun değişikliği neticesinde TCK m. 102/4 hükmündeki ölçüt kasten yaralama suçunun ağır neticeleri olarak belirlenmiştir. Buna göre cinsel saldırı suçu için uygulanan cebrin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde fail ayrıca kasten yaralama suçundan da cezalandırılacaktır. Bu bağlamda değerlendirilmesi gereken ilk husus, kasten yaralama suçunun ağır neticeleriyle ifade edilenin ne olduğudur. İkinci husus ise kasten yaralamanın ağır neticelerine yol açılmayan cebir ile cinsel saldırı suçu arasındaki ilişkinin hukuksal niteliğidir.

Kasten yaralama suçunun ağır neticeleri ibaresiyle TCK m. 87’deki hallerin ifade edildiği kabul görmektedir⁸ . Bununla birlikte kanun koyucunun tercih ettiği ifade eleştiriye açıktır. Zira Türk Ceza Kanunu’nda yer alan başka suç tiplerinde⁹ failin kasten yaralama suçundan ayrıca cezalandırılmasına yönelik hükümlerde “kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri” ifadesi kullanılarak açıkça TCK m. 87’deki neticelere gönderme yapılmıştır. TCK m. 102/4 ve 103/5’te ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış haller yerine kasten yaralama suçunun ağır neticeleri ibaresinin kullanımı terminoloji birliği bakımından yerinde olmamıştır¹⁰ .

Söz konusu terminolojik tutarsızlık Yargıtay’ın kararlarına da yansımıştır. 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonraki dönemde Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından verilen bir kararda kasten yaralama suçunun ağır neticeleri kavramı, basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek kasten yaralama eylemlerini karşılayacak şekilde yorumlanmıştır¹¹ . Buna göre cinsel saldırı sırasında gerçekleştirilen cebir yalnızca TCK m. 86/2’deki basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek yaralama kapsamındaysa fail ayrıca kasten yaralamadan cezalandırılmayacak; TCK m. 86/1 veya TCK m. 87 kapsamındaki yaralamaların varlığı halinde ise fail ayrıca oluşan neticeye göre ayrıca cezalandırılacaktır. Bununla birlikte Yargıtay’ın yeknesak ve güncelliğini koruyan içtihadı¹² ise kasten yaralama suçunun ağır neticeleri ile TCK m. 87’deki hallerin ifade edildiği yönündedir.

Kanaatimizce de kasten yaralamanın ağır neticeleri ile ifade edilen TCK m. 87’deki hallerdir. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu’nun bazı maddelerinde “kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri”ne gönderme yapılmışsa da TCK m. 86/1’de kasten yaralamanın ağır hali değil, temel şekli düzenlenmektedir. Terminolojik tutarsızlık bir kenara bırakılırsa 6545 sayılı Kanun ile TCK m. 102/4’ün belirli bir hale getirilmesi ve özellikle cinsel istismar ve cebir ilişkisinin düzenlendiği hükümle paralellik sağlanması yerinde olmuştur.