Sipariş Edilmeden Gönderilen Mallar
Unsolicited Goods
Burak ÖZEN, Ekin ŞENTÜRK
Çalışmamızda, sipariş edilmeden gönderilen mallara ilişkin olarak TBK m.7’de yer alan düzenleme, TKHK m.7 düzenlemesi ve hükmün mehazını teşkil eden OR Art. 6a düzenlemesi ile birlikte incelenerek ele alınmakta, hükmün anlamı, sonuçları ve kendisine sipariş etmediği bir mal gönderilen kimsenin yükümlülüklerine kısaca değinilmektedir.
Sipariş Edilmeyen Mallar, Öneri, Kabul, Tüketici.
In our study, the regulation outlined in Article 7 of the Turkish Code of Obligations concerning unsolicited goods is examined in conjunction with Article 7 of the Turkish Consumer Protection Law and the foundational regulation in Article 6a of the Swiss Code of Obligations. In addition to elucidating the meaning of the regulation, our study briefly addresses its legal consequences and the obligations imposed on the recipient of unsolicited goods.
Unsolicited Goods, Offer, Acceptance, Consumer.
I. TBK m.7’nin Uygulama Alanı ve TKHK m.7 ile İlişkisi
TBK m.7 düzenlemesine göre, “ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz (f.1). Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek ve saklamakla yükümlü değildir (f.2)”. Bu düzenleme ısmarlanmamış malın gönderilmemesinin öneri sayılıp sayılmayacağı sorununu çözmekte, ancak başka bir dizi sorunun kaynağı olmaktan geri kalmamaktadır. Üstelik sistemde TKHK m.7’nin varlığı bu sorunlara yenilerini de eklemektedir. TKHK m.7 hükmü şöyledir:
“Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hâllerde tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (f.1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (f.2)”.
Her iki hükmü yan yana okuyunca, görünürde örtüşme ve farklılık içeren noktalarını izlemek mümkündür. Görünürdeki farklılık veya fazlalıkların gerçek anlamda bir fark oluşturup oluşturmadığı kuşkusuz ayrıca tartışılabilir.1
TBK m.7’nin uygulama alanına ticari satışların girip girmediği açık değildir. Hükmün söylemi bu bakımdan sınırlama içermez. Tüketici işlemleri bakımından aynı konuyu düzenleyen TKHK m.7’nin varlığı karşısında, TBK m.7’nin uygulanması için artık bir alan kalacak ve bu artık alanda ticari satışların yer aldığı söylenebilecek midir? TKHK yürürlüğe girerken TBK m.7 yürürlükten kaldırılmadığına göre, tüketici işlemi niteliğindeki satışlar bakımından TKHK m.7’nin, buna karşılık ticari satışlar bakımından TBK m.7’nin uygulanacağı sonucuna varılabilir. Ne var ki böyle bir değerlendirmeye karşı mesafeli bir tutum takınıldığı ortadadır. TBK m.7’nin kaynağı durumundaki OR Art. 6a bakımından, bu hükmün ticari satışlar bakımından uygulanmayacağı, hükmün uygulanması için kendisine mal gönderilen kişinin tüketici sıfatını taşıması gerektiği eğilimi gözlenmektedir.2 Aynı yaklaşım bizim hukukumuz bakımından da kendini göstermekte, TBK m.7’nin getirdiği korumaya ihtiyacı olanın tüketiciler olduğu belirtilmektedir.3 Kanun hükümlerine kaynaklık eden (mehaz teşkil eden) düzenlemeler “ilmi içtihat” olarak değer taşırlar. Bu açıdan bakılırsa, hem OR Art. 7 ile ilgili olarak İsviçre öğretisinde yapılan değerlendirmelerin hem de TBK m.7’nin esin kaynağının 97/7/E Sayılı Direktif’in 9. maddesi olmasının, TBK m.7’nin tüketiciyi koruma altına alan bir hüküm olduğu sonucuna götürmesi yadırgatıcı olmaz. TBK m.7’nin söyleminin amacına oranla geniş kaçtığı da böylelikle ortaya çıkmış olur. Şu hâlde, TBK m.7’nin söyleminin amaca bağlı bir daraltmaya tabi tabi tutulması kaçınılmazdır. Hükmün amacıyla söylemi arasında bir çelişmenin varlığının örtülü bir boşluğa yol açacağı ve bu boşluğun amaca bağlı daraltıcı bir yorum yoluyla aşılacağı bellidir. O hâlde, TBK m.7’nin söylemi hiçbir sınırlama içeremese ve ticari satışları kapsar görünse bile, uygulama alanı sipariş etmediği hâlde tüketiciye gönderilen mallarla sınırlı tutulmalıdır. Böyle yapılınca, aynı konuda özdeş düzenlemeler içeren iki hükümle karşılaşmak kaçınılmaz olmaktadır. Şu durumda ne diyeceğiz? Açık veya örtülü4 bir boşluktan mı söz edeceğiz yoksa aynı uygulama alanına sahip sonraki hükmün öncekini örtülü olarak yürürlükten kaldırdığını mı dile getireceğiz? Karşımızdaki sorun ne “hüküm çokluğu” ne de “hüküm yokluğu” olarak görülebilir, olsa olsa “hüküm yinelenmesi” durumu vardır. Bu bakımdan, en azından görünüşte (söylemi bakımından) daha geniş ve açık görünen TKHK m.7 ile çalışmak en iyisi gibidir.
TBK m.7 ile TKHK’nin sadece uygulama alanlarının değil içeriklerinin de örtüştüğünü düşünüyoruz. TKHK’nin söyleminin daha geniş olması, bize kalırsa sadece görünüşte bir fark yaratmaktadır. TBK m.7 ilk fıkrasıyla bir kimseye (tüketiciye) ısmarlamadığı hâlde mal gönderilmesinin öneri sayılamayacağını söylerken, TKHK m.7 kendisine ısmarlamadığı hâlde mal gönderilen tüketicinin sessiz kalması veya malı kullanmasının kabul sayılamayacağını söylemekte, bu bakımdan anılan iki hüküm aslında aynı gerçeği değişik açılardan dile getirmektedirler. “Tüketicinin kendisine mal gönderilmesi karşısında sessiz kalmasının veya gönderilmiş malı kullanmasının kabul sayılmaması, mal göndermenin öneri sayılmaması yüzündendir” demek pekâlâ mümkündür. Yoksa (fiyatını da göstererek) mal gönderilmesinin öneri sayılmasına rağmen, tüketicinin belirtilen davranışlarının yine de kabul sayılamayacağını söylemek zorunda değiliz.5 Aksi takdirde kendisine yapılmış bir öneriyi tüketicinin ne yaparsa yapsın kabul edemeyeceği gibi anlağı oldukça zorlayacak bir sonuca varmış oluruz ve etkisini giderek arttıran paternalist yaklaşımların temsilcisi gibi algılanabiliriz.
TBK m.7 ile TKHK m.7 arasında görünürde mevcut olan bir diğer fark şudur: TBK m.7, kendisine sipariş etmediği bir mal gönderilen kişinin (bize göre bu kişi tüketici olmak durumundadır), bu malı saklamakla ve geri göndermekle yükümlü olmadığını söylemektedir. Ne var ki TKHK m.7, tüketicinin malı geri göndermekle veya saklamakla yükümlü olduğunu belirtmenin yanı sıra salt bununla yetinmemekte, malı gönderen tarafından tüketiciye karşı hiçbir hak ileri sürülemeyeceğini de ayrıca tasrih etmektedir. İki hüküm arasındaki bu fark da sadece görünüşte olup, bize kalırsa esasa ilişkin bir fark yoktur. TBK m.7’ye göre tüketicinin malı saklamakla veya geri göndermekle yükümlü saymaması, anlam olarak tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülmesini bizce engeller. İlerde ele alacağımız gibi, TBK m.7 uyarınca tüketicinin kendisine gönderilen malı isterse çöpe atacağı isterse yakacağı isterse de satarak elde ettiği bedeli temelli biçimde muhafaza edebileceği kabul edilmektedir. Tüketicinin TBK m.7 sayesinde bu söylenenleri yapabileceği sonucuna varılabiliyorsa, ona karşı hiçbir hak ileri sürülemeyeceği öncülünden hareket ediliyor demektir. O halde söz konusu görüş sahipleri TBK m.7’nin yorumu yoluyla çıkarttıkları bu sonucun madde metninde ayrıca anılmamasını bir eksiklik olarak görmezler.
TKHK m.7’nin tüketiciye sipariş etmediği hâlde gönderilen mallar dışında, sipariş olmadığı hâlde görülen hizmetleri ele alıyor olmasına karşılık, TBK m.7’nin salt sipariş edilmediği hâlde gönderilen mallardan söz etmesi, yine görünüşte bir farktır. Türk Borçlar Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri (ve bunlar arasında yer alan TBK m.7) özel hukukun tümüne yaygın bir etki taşırlar. Bir bakıma Medeni Kanunumuzda özel hukukun bütün alanlarında uygulanabilecek genel hükümlere ilişkin hükümlerin bulunmamasından kaynaklanan eksikliği kapatırlar. Demek oluyor ki TBK’nin genel nitelikli hükümleri (bu arada TBK m.7), özel hukukun bütünü içerisinde karşımıza çıkabilecek benzer ilişkilere bünyelerine uydurularak uygulanmasını sağlayacak genel bir güç taşırlar. O hâlde TBK m.7’de sipariş edilmeyen mallarla ilgili olarak getirilen düzenlemeyi, sipariş edilmeyen hizmetlerle ilgili olarak da pekâlâ uygulayabilirsiniz. TBK m.7’nin metninin bu konuda açıklık içermemesi sonucu değiştirmez.6
TKHK m.7’nin bir malın sipariş edildiğini ileri sürenin bunu ispat külfeti altında olduğunu belirten ikinci fıkrası da zikre değer bir fark yaratıyor sayılamaz. İspat külfetiyle ilgili genel ilkenin ve bu genel ilkeyi formüle eden TMK m.6’nın gereksiz yere tekrarından ibarettir. TMK m.6’da yer alan ilkeye göre, bir talep ileri sürenin bu talebi inşa eden olguları ispat etmesi gerekir. O hâlde tüketiciye gönderdiği malın sipariş edildiğini ileri sürüp bundan kendi lehine haklar türeten kişi, sipariş olgusunun gerçekleşmiş olduğunu ispat etmelidir. Bu zaten TKHK m.7’de belirtilmese bile böyleydi, TBK m.7’de belirtilmemiş olması da bunun böyle olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.
Yukarıda yaptığımız takdimden anlaşılıyor ki biz TBK m.7 ile TKHK m.7 arasında içerikleri (öngördükleri hükümler) bakımından bir fark görmüyoruz. Her iki hükmün uygulama alanları arasında da bir fark görmediğimizi (her iki hükmün de sipariş etmediği hâlde tüketiciye gönderilen mallarla ilgili olduğunu) söylemiştik. Şu hâlde sistemimizde içerik ve uygulama alanı itibarıyla birebir örtüşen iki hüküm bulunmaktadır. Sipariş edilmeden gönderilen mallarla ilgili olarak hüküm yokluğu veya hüküm çokluğu karşısında bulunmadığımız, olsa olsa hüküm yenilenmesi durumuyla karşı karşıya olduğumuz saptamasında ısrarlıyız. Bu saptamadan sonra ister “boşluk” var denilip bu boşluk TKHK m.7 esas alınarak doldurulsun isterse TKHK m.7’nin TBK m.7’yi örtülü olarak ilga ettiği söylensin sonuç değişmeyecektir. Konuya uygulanacak hükümler bellidir. Hatta biz daha öteye giderek şunu diyoruz: Hukuki değerlendirmelerde ve nitelendirmelerde her hukukçunun kendi meşrebince tutacağı yola göre, TBK m.7 veya TKHK m.7’den biri veya öbürü esas alınabilir. Aşağıda yapacağımız açıklamalar bu hükümlerden hangisi esas alınırsa alınsın geçerli olur. Biz TBK m.7 ile ilgili olarak değerlendirmelerde bulunacağız, ama siz isterseniz bunları TKHK m.7 ile ilgili açıklamalar gözüyle okuyabilirsiniz.
