Normatif Hukuki Pozitivizm ya da Hukuki Pozitivizmin Kıymeti

Normative Legal Positivism or the Value of Legal Positivism

Hüseyin GÜNAL

Bu makalenin amacı hukuki pozitivizm geleneği içerisinde yer alan normatif pozitivizmin genel ilkelerini açıklamaktır. Normatif pozitivizmin savunucuları öncelikle hukuki pozitivizm öğretisi içerisinde baskın olan hukukbilim yapma anlayışını önemli bir sorun olarak ortaya koyarlar. Metodolojik pozitivizm olarak nitelendirilen bu anlayışa göre, hukukbilimle ahlaki muhakeme arasında bir bağlantı yoktur. Hukukbilim yapma öncelikle betimsel ve ahlaki olarak nötr bir faaliyettir. Kavramsal pozitivizm olarak adlandırabileceğimiz bu anlayış, normatif pozitivistlere göre hukuki pozitivist gelenekten bir kopma oluşturur. Normatif pozitivistlerin kendi öncüleri olarak gördüğü ilk hukuki pozitivistler, kavramsal pozitivistlerin aksine hukuki pozitivizmi kendi radikal ajandalarının bir parçası olarak görmüşlerdir. Thomas Hobbes ve Jeremy Bentham farklı amaçlarla da olsa olan hukukla olması gereken hukukun birbirinden ayrılmasını ve hukukun vatandaşlar için belirli ve ulaşılabilir olmasını savunurken, hukukçuların toplumun geri kalanı üzerinde hegemonya oluşturmasını eleştirirler. Hukuki pozitivizmin entelektüel dip akıntısını yeniden üste taşıdıklarını belirten çağdaş normatif pozitivistler, hukuki pozitivizm içerisindeki yumuşak pozitivizm-sert pozitivizm ayrımını temel alarak, sert pozitivizmi betimsel olarak değil kurallandırıcı-buyurucu bir program olarak benimserler. Çağdaş normatif pozitivistler hukuki pozitivizmi günümüzün hukuki ahlaki politik sorunları karşısında, bu sorunlara yanıt verebilecek değerli, kıymetli, kullanışlı bir öğreti olarak benimserler.

Normatif Pozitivizm, Etik Pozitivizm, Jeremy Bentham, Tom Campbell, Jeremy Waldron.

The aim of this article is to explain the basic tenets of normative positivism within the tradition of legal positivism. Advocates of normative positivism initially raise the predominant conception of jurisprudence within the doctrine of legal positivism as an important problem. According to this understanding which is characterized as methodological positivism, there is no connection between jurisprudence and moral reasoning. Jurisprudence is primarily a descriptive and morally neutral activity. This approach, which we can call conceptual positivism, constitutes a break with the core legal positivist tradition according to normative positivists. Unlike the conceptual positivists, the early legal positivists, whom the normative positivists saw as their forerunners, regarded legal positivism as part of their radical agenda. While Thomas Hobbes and Jeremy Bentham advocated, albeit for different purposes, the separation of the law as it is from the law as it ought to be, and that the law should be determinate and accessible to citizens, they criticized the hegemony of the lawyers over the rest of society. Contemporary normative positivists, who state that they carry the intellectual undercurrent of legal positivism back to the top, relying on the soft positivism-hard positivism distinction within legal positivism and adopted hard positivism not descriptively but as a prescriptive-normative program. Contemporary normative positivists embrace legal positivism as a valuable and useful doctrine that can respond to today’s legal, moral and political problems.

Normative Positivism, Ethical Positivism, Jeremy Bentham, Tom Campbell, Jeremy Waldron.

GİRİŞ

Hukukun doğasının açıklanmasıyla ilgili görüşler arasında günümüzde en geçerli olanlardan biri hukuki pozitivizmdir. Hukuki pozitivizmin uzun süredir mevcut olan egemenliği sık sık karşıtları tarafından sorgulansa bile, bu sorgulamaların hukuki pozitivizmi tahtından etmek konusunda başarıya ulaştığını öne süremeyiz. Hukuki pozitivistler genellikle karşıtlarının argümanlarına yanıt vererek, diyalektik bir süreç sonunda kendi pozisyonlarını tahkim etmekte oldukça mahirler. Hukuki pozitivizm tüm bu baskın karakterine rağmen, hukukbilim camiasında halen daha önyargılarla ele alınmaktadır. Bu önerme sadece ülkemizde bulunan az sayıdaki hukuk felsefesiyle ilgilenenler açısından değil hukukbiliminin ve dolayısıyla hukuki pozitivizmin kalbinin attığı Anglo-Sakson dünyası için de geçerlidir¹ . Hukuki pozitivizme karşı önyargıların kökeni gerçekten uzun ve derin bir entelektüel soy bilimi araştırmasını gerektiriyor ve makalemizin odak noktasını bu konu oluşturmuyor fakat tarihin bize öğretti önemli bir ders var; önyargıların kökeninin büyük oranda eksik bilgiden yahut bilgisizlikten kaynaklandığı.

Hukuki pozitivizmle ilgili önyargıları dağıtmanın en kestirme yolu tek bir hukuki pozitivizmin olmadığının belirtilmesidir. Tıpkı hukuki pozitivizmin karşıtı olarak konumlanan doğal hukukçu öğretinin birbirinden farklı hatta birbirine karşıt bir sürü pozisyonu kendi içinde barındırması gibi hukuki pozitivizm de kendi içinde birbirinden farklı ve birbirine karşıt bir sürü pozisyonu barındırır. Hukuki pozitivizmin, hukukun doğasına ilişkin açıklamalarını sadece kavramsal bir mesele olarak görmekle yetinmeyen, hukuki pozitivizmin gerçekleştirilmesi gereken bir ideal olduğunu savunan normatif pozitivistlerin önemli temsilcileri arasında, Tom Campbell, Jeremy Waldron, Frederick Schauer, Neil MacCormick, Gerald Postema, Jeffrey Goldsworthy sayılabilir. Bu düşünürler arasında belki sıkı bir fikri birlik olduğu öne sürülemez fakat belirli ilkeler temelinde benzer görüşleri savundukları söylenebilir. Bunların içerisinde normatif pozitivizmi tutarlı, anlaşılabilir ve ayrı bir teori olarak sunmaya çalışanlar Tom Campbell ve Jeremy Waldron’dur. Dolayısıyla bu makalede öne sürülen argümanlarda, daha çok bu iki düşünürün fikirleri merkeze alınacaktır. Normatif pozitivizmin önemli unsurlarının anlatılacağı bu makale üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, hukukbilimi içerisindeki metodolojik tartışmalara da değinilerek normatif pozitivizmin, çağdaş hukuki pozitivizm tartışmaları içerisinde nerede konumlandığı anlatılacaktır. Söz konusu tanımlama yapıldıktan sonra, ikinci bölümde normatif pozitivizmin, hukuki pozitivizm tartışmaları içerisinde yeni ortaya çıkmış bir anlayış olmadığı, tarihsel süreç içerisinde üstü kapalı kalmış fakat önemli bir geleneğin devamı olduğu öne sürülecektir. Tarihsel olarak hukuki pozitivizm geleneği içerisindeki yeri belirlendikten sonra ise hukuki pozitivizmi faydalı bir araç olarak gören çağdaş normatif pozitivistlerden Tom Campbell ve Jeremy Waldron’un temel iddiaları ve öne sürdükleri argümanları nasıl gerekçelendirdikleri özet şeklinde sunulacaktır.

Metodolojik olarak normatif pozitivizmin hukukbilimi içerisindeki yerini haritalandırmadan önce, bir terim olarak normatif pozitivizm tabirinin üstünde durulması ve önemli bir kayıt düşülmesi gerekir. Bu makalenin açıklama iddiasında olduğu “normatif pozitivizm” olarak isimlendirilen ekol, hukuki pozitivizm içerisinde var olan ve hukukun doğasının normlarla temellendiğini belirten anlayıştan farklıdır² . Aşina olanların bildiği gibi John Austin’in hukukbiliminin bilimsel anahtarını içerdiğini söylediği hukuka dair tanımı: Toplumun geri kalanının alışkanlıktan hareketle itaat ettiği, üstün bir egemenin, yaptırımla desteklenmiş buyruklarıdır. Austin’in hukukla ilgili tanımında, hukuki söylem içerisinde önemli bir yeri olan hukukun normatif yönüne dair açıklamalar eksiktir. Örneğin Austin’de hukukun otoritesi, hukuki yükümlülük, hukuki ödevlerin doğasıyla ilişkili olması gereken açıklamaların tamamı dışsal bir bakış açısıyla ele alınmış, davranışsalcı açıklamalardır. Roger Shiner’in basit pozitivizm olarak adlandırdığı bu bakış açısı hukuku tamamen kaba toplumsal olgulara indirger³ . Oysa çağdaş pozitivistlerin çok azı günümüzde hukukun doğasının açıklanmasına ilişkin bu basit anlayışı kabul eder. Bugün bir klasik haline gelmiş The Concept of Law kitabının başında Herbert Hart, Austin’in hukukun doğasına dair öne sürdüğü tezlere tamı tamına bu nedenle yani hukukun pratik yanını ve hukukla ilişkili aktörlerin perspektifini değerlendirmekten uzak olduğu için karşı çıkar⁴ . Hukuk sistemlerinin zorunlu olarak birincil ve ikincil kuralların birleşiminden oluştuğunu belirten Hart, hukukun normatifliğini resmi görevlilerin toplumsal pratiği olan tanıma kuralından hareketle açıklar⁵ . Aynı şekilde, Hans Kelsen saf hukuk kuramında, hukukun bütün toplumsal olgulardan bağımsız olarak normatif bir sistem olmasına vurgu yapar⁶ . Çağdaş hukuki pozitivistlerin artık nerdeyse tamamı bu iki düşünürün ileri sürdüğü gibi, hukukun normlarla temellenen, pratik bir faaliyet olduğunu kabul etmektedir. Fakat hukukun normlarla temellendiğini kabul ederken, Hart ve Kelsen hukukun doğasıyla ilişkili bu açıklamalarının normatif olduğunu yani politik veya etik bir değer taşıdığını düşünmezler. Oysa bizim burada ele alacağımız normatif pozitivistler, hukukun pozitivist açıklamasının normatif olarak iyi, değerli bir şey olduğunu savunurlar.

Hukukun normlardan oluştuğunu belirten anlayışın ve normatif pozitivizmin aynı şekilde isimlendirilmesi dilsel bir sorun ortaya çıkardığı için normatif pozitivizmin temsilcilerinden Tom Campbell normatif pozitivizm terimi yerine etik pozitivizm terimini kullanır⁷ . Campbell, ahlaki yerine etik tabirini kullanmasının nedenini, etik pozitivizm teriminin, kurumsallaşmış uygulamaların tasvirini ve kurumsal roller üstlenenlerin davranış biçimlerini etkileyen ikinci dereceden ahlaki sebepler sistemini daha iyi ifade etmesi olarak açıklar⁸ . Ahlaki terimi, etik teriminin aksine bire bir toplumsal etkileşime vurgu yapmaktadır dolayısıyla “etik pozitivizm” tabiri, hukukun önemli toplumsal amaçlara hizmet eden kurumsallaşmış bir iş yapma biçimi olarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret eder. Normatif pozitivizmin diğer çağdaş temsilcisi Jeremy Waldron ise etik tabirinin bu bağlamda kurumların normatif standartlarla değerlendirilmesinden çok kişisel davranışların değerlendirilmesine atıf yaptığını belirterek Campbell’in isimlendirmesine katılmaz ve normatif pozitivizm tabirini kayıt koyarak kullanmaya devam eder⁹ . Bu makalenin devamında farklı bir kayıt koyulmadığı takdirde “normatif pozitivizm” kavramı hukuki pozitivizmin normatif değerini temel alan kuram olarak kullanılacaktır¹⁰ .

I. NORMATİF POZİTİVİZMİN KONUMLANDIRILMASI

Normatif pozitivistlerin hukukla ilgili görüşlerini nasıl biçimlendirdiklerini anlamak için söz konusu öğretinin öncelikle hukuki pozitivizm tartışmaları içerisindeki yerini belirlemek gerekir. Bunun için hukuk felsefesi içerisinde yakın zamanda önemli bir yer edinen hukuk felsefesinin nasıl yapılması gerektiğini açıklayan metodolojik tartışmalara değinilmelidir. Hukuki pozitivizm, öncelikle ele alındığı şekliyle, hukukun ne olduğu sorusunu en doğru şekilde açıklama iddiasında bulunan bir teoridir. Bu anlamda hukuki pozitivizm, hukuku ahlaki ve toplumsal olgulardan ibaret sayan doğal hukukçu öğreti yahut hukuku sadece yargılama safhasına indirgenmiş tamamen empirik bir faaliyet olarak gören hukuki realizm ekolünde olduğu gibi birinci derece bir teoridir. Hukuk felsefesi içerisindeki ana tartışma tahmin edileceği gibi öncelikle birinci derece teoriler arasındadır. Fakat hukukbiliminin araştırma programı sadece bundan ibaret değildir. Özellikle yakın zamanda analitik gelenekten gelen hukukbilimciler, bir araştırma şekli olarak hukuk felsefesinin kendisini sorgulamaya başlamışlardır. Bu yeni sorgulama alanı metodolojik hukukbilim olarak adlandırılır. Metodolojik hukukbilimin penceresinden bakıldığında, hukuki pozitivizm hukukun doğasının ne olduğuyla ilgili birinci derece bir teori olmaktan çıkıp ikinci derece bir teori yahut başka bir nitelendirmeyle meta teori haline gelir¹¹ . Tıpkı ahlak ve meta ahlak ikilisinde olduğu gibi hukukbilimine nasıl yaklaşacağımıza dair yargılar hukukun doğasının açıklanması sorusuna vereceğimiz yanıtlarla yakından bağlantılıdır.

Hukuk felsefesi içerisindeki metodolojik kamplaşmaya bakıldığında kabaca iki pozisyon olduğunu görürüz. Bunların ilki, hukukla alakalı doğru bir teorinin ahlaki, politik yahut işlevsel değerlendirmeden bağımsız bir yaklaşımla kurulamayacağını belirten anlayışları kabul eden normatif hukukbilimcilerdir¹² . İkinci grup ise hukukun ne olduğuyla ilgili doğru bir teori kurmak için ahlaki, politik, işlevsel bir değerlendirme yapmamıza gerek olmadığını belirten betimsel hukukbilimcilerdir¹³ . Betimsel hukukbilimciler, metodolojik pozitivistler olarak da adlandırılır. Hukukun ne olduğuna dair tartışmada yaşanan ayrışmanın burada büyük oranda korunduğu yani anti-pozitivistlerin ilk öğretiyi benimsediklerini bunun karşısında ise pozitivistlerin hukuk felsefesini kendi içinde özerk, bilimsel bir disiplin olarak gördükleri için ikinci anlayışı kabul ettikleri hatta bunun bir zorunluluk olduğu düşünülebilir. İlk bakışta doğru gibi görünen bu çıkarımın yanlış olduğu öne sürülmelidir. Çünkü kaideyi bozan istisnalar mevcuttur. Örneğin Michael Moore doğal hukukçu olmasına rağmen hukuk felsefesinin betimsel bir araştırma programını gerektirdiğini belirtir¹⁴ . Moore, böylelikle hukukun doğasına dair görüşlerinde Dworkin ve Finnis’in anti pozitivist kampına dahil edilebilirken hukuk felsefesinin betimsel, bilimsel bir faaliyet olduğunu kabul eder. Kaideyi bozan istisnalara diğer bir örnek ise normatif pozitivizmi savunanlardır. Örneğin Jeremy Waldon, bir yandan hukuk felsefesinin normatif bir faaliyet olduğunu kabul ederken hukukun doğasına dair yaklaşımı tıpkı Herbert Hart, Joseph Raz ve Jules Coleman gibi pozitivisttir yani hukukun toplumsal bir olgu olduğunu kabul eder¹⁵ .

O halde hukuki pozitivizme dair ayrımı öncelikle birinci derece teorileri, ikinci derece teorilerden ayırarak yapabiliriz. Böyle bakıldığında hukuki pozitivizm bu makalenin anlam haritası içerisinde, birinci derece bir teori olarak maddi pozitivizm ve ikinci derece bir teori olarak normatif pozitivizm ve metodolojik pozitivizm¹⁶ olarak ayrılmalıdır. Maddi hukuki pozitivizm hukuk kavramı ve hukukun doğasıyla yahut her ikisiyle ilgili analitik bir teoriyken, normatif pozitivizm maddi hukuki pozitivizmin ilkelerinin kabul edilmesi için ahlaki ya da politik nedenler olduğunu ileri sürer¹⁷ . Metodolojik pozitivistler, hukuk teorisinin betimsel, yani, ahlaki, politik değerlendirmeden bağımsız bir faaliyet olduğunu vurgularken yine çoğunluğu hukukun doğasına dair görüşlerinde maddi pozitivizmi benimserler¹⁸ . Çağımızda bu pozisyonu inşa eden ve savunan hukuk teorisi aktörlerinin önde gelen ismi Herbert Hart’tır. Hart, The Concept of Law kitabına nerdeyse 30 yıl sonra yazdığı ekte kendi anlayışını Ronald Dworkin’in yaklaşımından ayırmak için açıkça hukukbilimine yaklaşımının betimsel yani aklaki olarak nötr ve herhangi bir amaçla gerekçelendirmeden bağımsız olduğunu belirtir¹⁹ . Anlaşılacağı gibi, Hart’ın hukukbilimiyle ilgili görüşleri, hem maddi hem metodolojik olarak pozitivisttir. Hukukbiliminde metodolojik tartışmaların yoğunlaşması Hart’ın kitabına yazdığı ek sonrası artmıştır. Normatif pozitivistlerin kendilerini metodolojik pozitivistlerden hangi gerekçelerle ayırdıklarına gelmeden önce maddi hukuki pozitivizmin farklı anlayışları ortaya konulmalıdır.

Hukuki pozitivistler kendi içlerinde farklılaşsalar da hepsinin ortak olarak savunduğu tez hukukun nihai olarak toplumsal bir olgu olduğu tezidir²⁰ . Toplumsal olgular insanların toplumsal etkileşimlerindeki davranış, kanaat ve tavırlarıyla ilgili olgulardır²¹ . Pozitivistler hukukun nihai olarak toplumsal olmasında anlaşmalarına karşın, bu tekdüzeliğin abartılmaması gerekir. Bu anlamda pozitivistler arasında belirleyici olan ayrım, hukuk nihai olarak toplumsal olsa da acaba toplumsal bir pratikten kaynaklanan hukukun geçerliliğinin ahlaki muhakemeye izin verip vermediği tartışmasıdır. Daha basit bir ifadeyle, Hart’ın ortaya koyduğu biçimiyle, bir toplumda hukukun geçerliliğini sağlayan şey, resmi görevlilerin pratiği olarak kabul edilen tanıma kuralıysa, tanıma kuralını ortaya çıkaran toplumsal pratik, ahlaki bir ilke veya kuralı hukuki geçerlilik için temel alabilir mi tartışmasıdır. Bu tartışma, ileride göreceğimiz gibi normatif pozitivistlerin iddialarını anlamak için önemlidir.

Hukuki pozitivistler bu tartışmada ikiye ayrılırlar. Bir kısmı, belirli bir hukuk çevresinde eğer resmi görevlilerin tanıma kuralını pratik etme şekilleri ahlaki normları içeriyorsa o hukuk çevresine has olarak yani olumsal olarak tanıma kuralının ahlaki içeriğe ve ahlaki muhakemeye izin verdiğini kabul ederler. Bu anlayışı savunanlar hukukbilim literatüründe “yumuşak” yahut “kapsayıcı” pozitivistler olarak adlandırılır²² . Pozitivistlerin diğer bir kısmı ise örneğin Joseph Raz’ın yaptığı gibi hukukun zorunlu olarak otorite sahibi olma iddiasına ters düştüğü için yahut başka argümanlarla tanıma kuralının ahlaki içeriğe ve muhakemeye izin vermediğini belirtirler. Bunlara ise literatürde “sert” veya “dışlayıcı” pozitivistler ismi verilir²³ .

Hukuki pozitivizmi anlamak için diğer önemli nokta normatif bir sistem olarak hukukun diğer normatif kurallarla özellikle de ahlakla arasındaki ilişkinin belirlenmesidir. Hukuki pozitivistler, John Austin’in “hukuk bir şeydir; onun değerli olup olmadığı başka bir şeydir” mottosunu ortaya koymasından beri hukukla ahlak arasındaki ilişkiye odaklanır. Literatürde “ayrım tezi” olarak adlandırılan anlayışa göre hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağ yoktur. Ayrım tezinin anlamı hukuki pozitivistler ve karşıtları tarafından uzun süredir irdelenmektedir. İlk bakışta, ayrım tezinin bütün pozitivistler tarafından kabul edildiği, hatta ayrım tezinin, hukuki pozitivizmin benimsediği toplumsal tezin zorunlu uzantısı olduğu düşünülebilir. Fakat ayrım tezini en azından yukarıda belirlendiği şekilde yani hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağ olmaması anlamında kabul etmeyen hukuki pozitivistler mevcuttur. Joseph Raz, Andrei Marmor, Leslie Green, John Gardner, Jules Coleman gibi pozitivistler hukukla ahlak arasında zorunlu bağlar olduğunu belirterek yukarıda belirtilen şekliyle bu tezi kabul etmezler²⁴ . Bu düşünürlerin ortak önerisi, ayrım tezinin manasının sınırlanması ve yenilenmesi şeklindedir. Örneğin John Gardner yakın zamanda çok etkili olan “Legal Positivism: 5 ½ Myths” başlıklı makalesinde hukukla ahlak arasındaki ayrımı hukuki geçerlilik temelinde kurar²⁵ . Gardner’ın formüle ettiği şekliyle “herhangi bir hukuk sisteminde verili bir normun hukuki olarak geçerli olup olmadığını yahut verili bir normun hukuk sisteminin bir parçası olup olmadığını gösteren şey o normun değerine değil kaynaklarına bağlıdır”. Gardner’ın tanımlamasıyla hukukla ahlak arasındaki ilişki değerlendirilirken temel alınması gerekenin, hukuki geçerlilik yani hukukilik problemi olduğu vurgulanır²⁶ .

Ayrım tezinin hukukla ahlak arasında zorunlu bir bağ yoktur anlamına gelmediği, buradaki ayrımın ahlakın metafiziği ile hukukun metafiziği arasındaki bir fark olduğu, onun da hukukilikle yani hukuki geçerlilikle ilgili olduğu, artık hukuki pozitivistlerin hepsi tarafından kabul edilmektedir²⁷ . Buradan şu sonuca varılabilir, hukuk felsefesi geleneği açısından iki tane ayrım tezi vardır, bunların ilki, artık hukuki pozitivistler tarafından kabul edilmeyen fakat anti-pozitivistlerin sıklıkla cephanelerini boşaltmak için başvurdukları korkuluk adam haline gelen, hukukla ahlak arasında zorunlu bağ olmadığı anlamındaki ayrım tezidir, ikincisi ise farklı versiyonları mevcut olsa da hukuki pozitivistlerin kabul ettikleri ayrım tezidir.

Ayrım tezinden başka, elimizde hukuk ve ahlak arasındaki ilişkiyle alakalı bir tez daha vardır: “Ayrılabilirlik tezi”. Ayrılabilirlik tezi, kapsayıcı ya da yumuşak pozitivistlerin kendilerini sert pozitivistlerden ayırmak için, kullandıkları tezdir. Kapsayıcı pozitivistler, Ronald Dworkin’in Hart’a yönelttiği eleştirilerinde, iki önemli farklı tezi birbirine karıştırdığını, böylelikle de kendince gerçek pozitivizmin ancak sert pozitivizm olabileceği sonucuna ulaştığını öne sürerler²⁸ . Buna göre, ayrım tezi: Kavramsal bir zorunluluk meselesi olarak, bir normun hukuki geçerliliğinin asla onun ahlaki normlarla olan tutarlılığına dayanmadığıdır. Ayrılabilirlik tezi ise: Bir normun hukuki geçerliliğinin ahlaki normlarla olan tutarlılığına dayandırılabileceğinin kavramsal olarak mümkün fakat hiçbir şekilde zorunlu olmadığıdır²⁹ . Ayrılabilirlik tezine göre hukukilik ve ahlak sadece ayrılabilir, yani birbirinden ayrılma kapasitesi mevcuttur fakat böyle olması zorunlu değildir. Kısacası yumuşak pozitivistler ayrım tezini reddederlerken, ayrılabilirlik tezini bütünüyle kabul ederler³⁰ . Tüm bunlardan sonra şimdi artık normatif pozitivistlerin tüm bu hukuki pozitivist tezler açısından nasıl bir anlayışa sahip olduklarını sorgulamaya başlayabiliriz³¹ .

Normatif pozitivistler öncelikle ikinci derece bir teori olarak hukuki pozitivizm içerisindeki baskın anlayışa yani metodolojik pozitivizme itiraz ederler. Yukarıda kısaca değindiğimiz bu baskın anlayışa göre hukukbilimi içerisinde, bir teori ortaya koymak için ahlaki ve politik bir değerlendirme yapmaya ihtiyaç yoktur. Hukuk kavramının açıklanması, tıpkı bilgi kavramının açıklanmasına benzer, kimse bilginin açıklamasının ahlaki bir argüman öne sürmeyi gerektirdiğini yahut bilginin ahlaki olarak gerekçelendirilmesi gerektiğini söylemez. Aynı şekilde metodolojik pozitivistler, kendine has toplumsal bir organizasyon olarak hukukun ahlaki olarak nötr, kavramsal bir açıklamasını sunduklarını öne sürerler. Bu şekilde sunulan bir açıklama hukukun özelliklerinin iyi yahut kötü olduğunu belirtmez ve belirtmek zorunda değildir. Hukuka, ne zaman ve niçin itaat edilmesi gerektiğini ortaya sermez. Hukuk kuramı bu ikincil soruların cevaplandırılması için vazgeçilmez bir öncüldür, fakat kendisi bu soruları yanıtlayamaz. Böylelikle metodolojik pozitivizm olarak adlandırılan görüş, hukukbilimin, ahlak felsefesinden ve politika felsefesinden özerk bir disiplin olduğunu savunur. Metodolojik pozitivistlere göre hukukun doğası analitik bir şekilde zorunlu ve gerekli şartların ortaya konulmasıyla belirlenir. Metodolojik pozitivistlerin bakış açısından hem hukukbiliminin hem de hukukun kendisinin ahlakla arasında zorunlu bir bağlantı yoktur.

Normatif pozitivistler, metodolojik pozitivizme karşı çıktıkları oranda anti-pozitivist geleneğin hukukbilimiyle ilişkili değerlendirmesine yaklaşırlar. Konunun daha iyi anlaşılması açısından kısaca iki düşünürün bu konudaki bakışını ortaya koymak istiyorum. John Finnis’in ve Ronald Dworkin’in hukukbilimine yaklaşımları metodolojik pozitivistlerin görüşlerini olumsuzlar. Onlara göre hukukun ne olduğunun açıklanması onun ahlaki-politik değerinin açıklanmasından bağımsız olamaz.

Finnis’e göre hukukun açıklanması çabasından doğan makul bir hukuk teorisi normatif olarak durağan olamaz³² . Hukuk insan eylemleriyle ilgili olduğundan yani insanların seçimlerinin sonuçlarından ortaya çıktığından makul bir hukuk teorisi ve onun zorunlu özellikleri hukuk yapmanın ve onu sürdürmenin sebeplerini gösterecek şekilde inşa edilmelidir³³ . Finnis, buradan hareket ederek öncelikle Hart’ın hukuk sistemiyle ilgili merkezi vaka anlayışını ve içsel bakış açısı anlayışını temel alır. Hatırlanacağı gibi Hart’ın ortaya koyduğu içsel bakış açısı anlayışı, hukukun açıklanması için sadece dışsal aktörlerin bakış açısına değil bizatihi hukuki aktörlerin içsel bakış açısına referansta bulunmayı gerektirir³⁴ . Yani hukukun ne olduğunun bilinmesi için John Austin’in anlayışında olduğu gibi hukuk aktörlerinin davranışlarındaki dışsal düzenlilikler seviyesinde kalmayıp hukuki kuralları kendi eylemleri için standart olarak belirleyenlerin pratik bakış açılarına atıf yapılması gerekir. Yalnız Hart’ın öne sürdüğü anlayışa göre hukuka dair içsel bakış açısını benimseyenler bunu ahlaki sebeplerle yapmak zorunda değildirler. Hart bir hukuk sisteminin geçerli olması için olmazsa olmaz gördüğü resmi görevlilerin o hukuk sistemini içsel bakış açısıyla benimsemelerini, uzun dönem çıkar hesaplarına, çok da üstünde düşünülmemiş öylece tevarüs edilmesine veya geleneksel bir tavra ya da sadece diğer herkesin öyle yaptığı için öyle yapma isteğine dayandırır³⁵ . Finnis, tam da Hart’ın içsel bakış açısıyla ilgili bu anlayışına itiraz eder. Finnis’e göre içsel bakış açısını ahlaki olmayan sebeplerle kabul edenlerin perspektifi merkezi içsel bakış açısı perspektifi olamaz. Finnis bunları açıkça, hukuku var eden pratik bakış açısının olması gereken halinin sapkın veya seyreltilmiş versiyonları olarak görür³⁶ . Finnis’in öne sürdüğüne göre, hukuka bakışta merkezi bir vakayı ele aldığımız gibi içsel bakış açısında da merkezi bir anlayışı benimsememiz gerekir ve içsel bakış açısının bu olması gereken anlayışı kariyeristlerin, konformistlerin veya gelenekselcilerin anlayışı olamaz³⁷ . Merkezi katılımcı içsel bakış açısı, Finnis’e göre, hukuk sisteminin ayrıksı toplumsal bir yapı olarak kurulmaya, sürdürülmeye değer olduğunu kabul eden tam da bu nedenle hukuka itaat etmenin ahlaki bir yükümlülük olduğunu vurgulayan bakış açısıdır. Eğer resmi görevliler hukukla ilgili bu perspektife sahip değillerse, hukuk sistemi istikrarsız hale gelir³⁸ . Demek ki hukuk teorisinin vazifesi, hukuk sistemine ahlaki olarak bağlı bakış açısını ortaya koymaktır. Böyle ortaya konulduğunda Finnis’in bakış açısı metodolojik pozitivistlerin tam zıddıdır. Hukukun doğasını gerçek anlamıyla ortaya koyabilmek için hukukun ahlaki anlamının ve amacının bilinmesi gerekir. Finnis’e göre bu sorunun yanıtı öncelikle her insan için nesnel olarak gördüğü kendiliğinden aşikâr insani temel iyiliklerin belirlenmesinde yatar. Temel insani iyilikler şöyle sıralanır: Yaşam, bilgi, oyun, estetik deneyim, sosyalleşme, din (anlam arayışı anlamında) ve pratik makuliyet³⁹ . Finnis, kişinin kendi iyiliğini aramasıyla, başkalarının iyiliğini araması arasına keskin bir sınır çizilemeyeceğini kabul eder. Örneğin sosyalleşme kişinin kendini geliştirmesinin bir parçasıdır fakat sosyalleşme arayışı aynı zamanda bizi politik cemaatin ortak iyisiyle ilgilenmeye yöneltir. Ortak iyi kavramı, Finnis’in kendi hukuk teorisini inşa etmesini sağlar. Ortak iyinin sağlanması için insan davranışlarının koordine edildiği stabil ve düzenli bir toplumda yaşamamız gerekir. İnsanlar akıl sahibi mahluklar olmalarına karşın ortak iyiye ulaşmak için hangi yolun izlenmesinin en iyi olacağı konusunda anlaşmazlığa düşebilirler. Hukukun amacı Finnis’e göre hangi eylemi gerçekleştirmemiz gerektiğini yetkeyle düzenleyerek bu sorunu çözmektir. Hukukun otoritesi temel iyilerin güvence altına alınmasını ve ortak iyinin izlenmesini için ortaya çıkan koordinasyon sorunlarının çözümünün tek yoludur. Bu ahlaki olarak değerli amaç hukuka içkindir⁴⁰ .

Metodolojik hukukbilimle ilgili görüşlerine değineceğimiz diğer düşünür Ronald Dworkin’dir. Dworkin, öncelikle hukuku anlamak için onu inşai olarak yorumlamamız gerektiğini belirtir. İnşai yorum Dworkin’e göre, “bir nesne veya pratiği dahil olduğu kabul edilen form yahut türün mümkün en iyi örneği kılabilmek için, ona bir amaç yükleme meselesidir⁴¹ .” Anlaşılacağı gibi Dworkin hukukun yorumsal bir kavram olduğunu kabul eder. Peki, hukuku mümkün en iyi halde göstermemizi gerektiren form yahut tür nedir? Bu tür yahut form Dworkin’in hukukun anlamını ya da hukukun amacını belirlemesinde ortaya çıkar. Dworkin bunu şöyle ifade eder: