Umumi Hukuk Tarihinde Kanunlaştırma Olgusu

Muhammed Tayyib KILIÇ

GİRİŞ

Gerek Türkçe gerekse yabancı dildeki bazı hukuk tarihi eserlerinde kanunlaştırma kavramı birbirinden farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Çalışmamızın ana konusunu teşkil eden kanunlaştırma kavramının hukuk tarihinde ne anlama geldiğinin tespit edilebilmesi, kanunlaştırma kavramının benzeri kavramlarla olan ilişkisinin ortaya konulmasına bağlıdır. Resepsiyon, zorla benimsetme ve bir hukukî olgunun aktarılması gibi hukuk tarihinde farklı anlamlar ifade eden hukukî faaliyetler zaman zaman anlam kaymasına uğramakta ve kanunlaştırma kavramının yerine kullanılmaktadır. Hâlbuki bu kavramlar hukuk tarihinde biri diğerinin yerine kullanılamayacak derecede farklı anlamlar ifade etmektedirler. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için önce kanunlaştırmayla ilgili benzer kavramlar hakkında bilgi verilecek ve böylece kanunlaştırma olgusunun ne olmadığı açıklanacak, daha sonra da kanunlaştırma olgusu müstakil olarak ele alınacaktır.

I. RESEPSİYON KAVRAMI

Latince almak, kabul etmek, geri istemek gibi anlamlara gelen recipere mastarından türetilen receptio kelimesi, İngilizcede reception, Fransızcada re’ception Almancada rezeption ve İtalyancada recezione şekillerinde kullanılmaktadır.¹ Bu kelime bugün hukuk tarihinde bir toplumun hukukî mevzuatının bir başka toplum tarafından, kendi hukuku olmak üzere alınması olgusunu ifade etmektedir.² Literatürde Latince “Ius receptum” sözcükleriyle belirtilen bu kavram Türk hukuk dilinde “iktibas” sözcüğüyle karşılanmakta ise de resepsiyonun, topyekûn bir alış anlamına gelmesi sebebiyle iktibas kelimesiyle ifade edilmesi doğru değildir. Çünkü iktibas kelimesi, “bir şeyi tam olarak almak” tan ziyade “seçerek almak” manasına gelmektedir. Bu sebeple, bir hukuk tarihi kavramı olarak “yabancı kanunların alınması” veya “resepsiyon” tabirini kullanmak maksada daha uygundur.³ Ancak Türkçe eserlerde “resepsiyon” kelimesini ifade etmek üzere “iktibas” ve “benimseme” kelimeleri de sıklıkla kullanılmaktadır.

Belirli bir hukuk düzeninde ya da hukuk ikliminde (legal climate) gelişen bir hukukî kurum, kavram ya da olgunun veya bunların tümünden oluşan bir kompleksin, istenerek, başka bir hukuk düzeni ya da iklimine alınıp aktarılması⁴ olan resepsiyonun tipik özellikleri, benimsenen hukuk olgusunun benimseyen ülke tarafından, istenerek ve bilinçli olarak alınıp aktarılması ve benimsenen hukukun ana yurdu ile benimseyen ülke arasında iki yanlı bir ilişkinin (Zweiseitigkeit) bulunmasıdır. Bu özellikler, benimseme ya da bazı hukukçuların deyimiyle gönüllü benimseme (voluntary reception, freiwillige rezeption) olgusunun, yabancı hukukun benimsenmesiyle ilgili diğer iki görünümden (imposition ve transplantation of a legal phenomenon) ayırt edilmesini kolaylaştırmaktadır.⁵