Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde Üçüncü Kişilerin Güncel Yargı Kararları Karşısındaki Durumu

The Situation of the Third Party in Current Case Law in Case of Default of the Contractor in Construction Contracts for Land Share

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri atipik sözleşmeler olmaları nedeniyle birçok hukuki meseleyi beraberinde getirmekte, öğreti ve yargı kararlarında farklı yorumlara neden olmaktadır. Özellikle, temerrüt nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesinin zamansal etkisi, yani sona ermenin ileriye veya geriye etkili oluşu ile bu sözleşmenin ayakta olduğu süreçte yükleniciden pay devralan üçüncü kişilerin hukuksal durumuna dair uyuşmazlıklar yargı kararlarına sıklıkla konu olmaktadır. Ancak yargı organlarınca varılan sonuçlar ve ortaya konulan gerekçeler haklı eleştirileri beraberinde getirmektedir. Özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin düzenlenme tarzları, Medeni Hukuk’un yerleşmiş ilkeleri ve tapu sicil sistemine ilişkin temel prensipler dikkate alındığında, kararlar taraflar arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi tesis etmekten oldukça uzak görünmekte ve somut olay adaletini tesis etmeyen genel bir yaklaşıma işaret etmektedir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Yüklenicinin Temerrüdü, İleriye Etkili Fesih, Sözleşmeden Dönme, Üçüncü Kişi.

Since construction contracts in return for land share are atypical contracts, they bring about many legal issues and cause different interpretations in doctrine and judicial decisions. In particular, the temporal effect of termination of the contract due to default, that is, the prospective or retroactive effect of the termination, and the legal status of third parties who took over shares from the contractor during the period when this contract was still valid are frequently the subject of judicial decisions. However, the conclusions reached by judicial bodies have been criticized. Especially considering the way construction contracts in return for land share are drawn up, the basic principles of Civil Law and the land registry system, the decisions cannot establish the fair balance that needs to be established between the parties.

The Costruction Contract in Return for Land Share, Default of the Contractor, Dissolution, Rescission, Third Party.

Giriş

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) özel hükümler kısmında yer verilmeyen atipik bir sözleşme türüdür. Bu kapsamda özellikle sözleşmenin hüküm ve sonuçlarına ilişkin olarak yargı kararlarında ve doktorinde farklı görüş ve yaklaşımların söz konusu olduğu görülmektedir. Özellikle, yüklenicinin temerrüdü halinde sona ermenin zamansal etkisi, yani geçmişi etkili bir dönme veya ileriye etkili bir feshin mi söz konusu olacağı tartışmalı olduğu gibi, dönme hakkının kullanılması halinde bunun taraf edimlerinin akıbeti üzerindeki etkisi yoğun tartışmaları beraberinde getirmektedir. Bu bağlamda sözleşmenin geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkması halinde, yükleniciden hak iktisap etmiş olan üçüncü kişilerin hukuksal durumlarına ilişkin tartışmanın da nihai bir sonuca ulaşmadığı ve konu ile ilgili olarak farklı alanlardaki yargı kararlarının yoğun eleştirilere konu olduğu görülmektedir.

Derece mahkemesi kararlarının yanı sıra mülkiyet hakkı bağlamında Anayasal içtihada da konu olan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdünün yükleniciden hak iktisap eden üçüncü kişilere etkisinin ele alındığı çalışmada; arsa payı inşaat sözleşmelerinin değerlendirmeye zemin oluşturacak temel nitelikleri kısaca belirlendikten sonra, yüklenicinin temerrüdü, bunun hüküm ve sonuçları ile özellikle üçüncü kişilere etkisi üzerinde durulacak, bu bağlamda öğreti ve yargı kararlarında yer alan görüşler de dikkate alınmak suretiyle, güncel yargısal yaklaşımlar değerlendirilecek, bu hususta mevcut normatif düzenlemeler ile olası bir yasal değişikliğe ilişkin önerilerimizin ifade edilmesi ile bu güncel tartışmaya katkı sunulmaya çalışılacaktır.

I. Genel Olarak Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri Türk Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmeyen isimsiz bir sözleşme olup, tarafların edimlerinin karakteristiği dikkate alındığında; eser sözleşmesi ve taşınmaz satış sözleşmesinin unsurlarını taşıdığı anlaşılmaktadır.¹ Bu bağlamda söz konusu sözleşmeler çift tipli, karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen karma sözleşme niteliğindedir. Bu niteliği nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karışık muhtevalı akit olarak da adlandırılmaktadır.²

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi TBK’da düzenlenen sözleşme türlerinden biri olmamakla birlikte, toplumsal ve ticari hayattaki zorunluluklar nedeniyle ortaya çıkmış ve uygulamada sıklıkla başvurulan bir sözleşme türüdür. Gelişen şehir yaşamı nedeniyle ortaya çıkan konut ihtiyacı hem arsa sahipleri hem de yükleniciler açısından finansal zorlukları da beraberinde getirmiştir. Bu noktada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri önemli bir işleve sahip olup, bu sözleşmeler aracılığıyla; arsa sahipleri yüksek bedeller ödemeksizin arsalarının bağımsız bölüme dönüşmesini ve bu suretle kendilerinin de önemli bir ekonomik değer ifade eden bağımsız bölümler elde etmelerini amaçlarken, yükleniciler de bir inşaatın yapılmasındaki finansal güçlükleri arsa sahibi tarafından kendilerine devredilen arsa payı ve bağımsız bölümlerin devri ile karşılayabilme imkanını elde etmektedir. Bu açıdan söz konusu sözleşme türleri kazan-kazan anlayışı çerçevesinde ticari yaşamda yer bulan ve iki taraf açısından da finansal güçlüklerin aşılmasına hizmet eden önemli bir sözleşme türüdür.

Bununla birlikte, belirtilen bu özellik söz konusu sözleşmelerin birçok hukuksal sorunu da beraberinde getirmesine neden olmaktadır. Özellikle yüklenicilerin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi neticesinde hem arsa sahipleri hem de süreçte yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü şahıslar açısından önemli sorunlar gündeme gelmekte olup, bu sorunların oluşmasında mevcut yargısal uygulamanın da katkısı büyüktür.³ Aşağıda ayrıntılı olarak ifade edileceği üzere, bu hususta somut olay adaletinden uzak genel kriterler belirleme eğiliminde olan yargısal pratiğin, aynı zamanda Medeni Hukukun ve tapu sicilinin temel prensiplerini de göz ardı etmesi nedeniyle, meseleye hakkaniyete uygun ve tarafların temel hak güvenceleri ile uyumlu bir çözüm getirmekten halen uzak olduğu gözlemlenmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin arsa üzerinde inşa etmeyi taahhüt ettiği yapının belirli bağımsız bölümlerinin arsa sahibine teslimi karşılığında, arsa sahibi de belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devretmekte veya bunu taahhüt etmektedir.⁴ Bu kapsamda söz konusu sözleşmelerde arsa sahibinin yükleniciye karşı edim yükümlülüğü belirli bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının devrinden ibaret olup, bu yönüyle ilgili sözleşmelerde bedel ödeme borcu, belirlenen bağımsız bölümlerin devri şeklinde ifa edilmektedir.⁵

Uygulamada oldukça yaygın olan bir sözleşme türüne ilişkin olarak mevzuatta özel düzenlemelerin yer almaması büyük bir eksiklik olup, pratikte yaşanan birçok hukuksal probleme de zemin hazırlamaktadır. Bunlar arasında; yüklenicinin temerrüdü halinde uygulanacak hükümlerin tespiti, özellikle sözleşmenin ani edimli veya sürekli edimli olması sorusuna verilecek cevaba bağlı olarak temerrüt nedeniyle sona ermenin geçmişe etkili (dönme) veya ileriye etkili (fesih) oluşu, bu bağlamda Yargıtay içtihadında ortaya konulan %90 tamamlanma oranı kriteri, bu kriterin uygulanma şekli ve sözleşmeden dönülmesi durumunda süreçte yükleniciden bağımsız bölüm devralan üçüncü kişilerin hukuksal durumları ile şekle ilişkin meseleler ön plana çıkmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekli tabi olup, resmiyet kazandıracak makam ise kural olarak tapu memurudur. Ancak uygulamada bu sözleşmelerin tapuda yapılmasına neredeyse rastlanmamaktadır. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlenme şeklinde noterde yapılması aranmaktadır. Şekle ilişkin problemler⁶ bağlamında ortaya çıkan meselelerden en önemlisi, şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu durumlardır. Zira yüklenicinin binanın inşası sırasında kendisine düşecek olan bağımsız bölümleri üçüncü kişilere devretmesi veya bu bölümlerin devrini taahhüt etmesi mümkündür. Kural olarak yüklenicinin üçüncü kişiler ile yapacağı taşınmaz satış vaadi sözleşmesini noterde ya da tapu müdürlüğünde resmi şekilde yapması gerekir. Bununla birlikte uygulamada daha pratik olması ve harç ve giderler açısından daha az külfet getirmesi nedeniyle bu sözleşmelerin adi yazılı şekilde yapılmasına sıklıkla rastlanmaktadır. Adi yazılı şekilde yapılan bu sözleşmelerde geçerlilik şeklinin sağlanmadığı tartışmasız olmakla birlikte, bu sözleşmelerin tamamına geçersizlik yaptırımının uygulanması birçok somut olayda özellikle yükleniciden pay devralan üçüncü kişilerin mağduriyetine yol açmaktadır. Bu durumu göz önünde bulunduran Yargıtay, tarafların edim yükümlülüklerini ifa ettikleri durumlarda artık şekle aykırılığın ileri sürülemeyeceğini ve aksi durumunun dürüstlük ilkesi ile bağdaşmayacağını istikrarlı şekilde kabul etmektedir.⁷

Şekle ilişkin meseleler yargı kararları ile büyük oranda aşılmakla birlikte, belirtilen diğer sorunlar varlığını devam ettirmektedir. Sona ermenin ileriye veya geriye etkili oluşu noktasında Yargıtayca referans alınan, inşaatın %90 oranında tamamlanmış olması şeklindeki ölçüt ve bunun somut olayda uygulanma tarzı (özellikle bu oranının taşınmazın tümü veya arsa sahiplerine düşen kullanılabilir kısımlar dikkate alınarak belirlenmesi) da halihazırda tartışmalı olmakla birlikte, özellikle sözleşmeden dönmenin kabul edildiği hallerde, yükleniciden pay devralan üçüncü kişilerin haklarının akıbeti toplumda, doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalı olup, tatmin edici bir çözüme kavuşturulamamıştır.

Çalışmanın ana konusunu oluşturan, yükleniciden pay devralan üçüncü kişilerin hukuksal konumunu değerlendirmeye geçmeden önce, uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin düzenlenme tarzları üzerinde durulması yararlı görülmektedir. Zira sözleşmenin düzenlenme biçimleri ve bu kapsamda taraf edimlerinin ifa edilme şekli ve zamanı; temerrüt nedeniyle sona ermenin zamansal etkisi ve bu bağlamda yükleniciden pay devralan üçüncü kişilerin durumu üzerinde doğrudan etkili olmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uygulamada; arsanın tamamı veya belirli arsa paylarının yüklenici edimini ifa etmeden devredilmesi, arsa paylarının devrinin inşaatın ulaştığı seviyeye göre kısım kısım gerçekleştirilmesi veya arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat etmesi ve müteahhidin de arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt etmesi şeklinde oluşturulmaktadır. Bu kapsamda bazı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde daha inşaat tamamlanmadan, bazı hallerde ise henüz inşaata dahi başlanmamışken, arsa sahibi yükleniciye arsa payının mülkiyetini devretmektedir. Bununla amaçlanan, inşaatın tamamlanması hususunda gerekli finansmanın sağlanmasıdır.⁸ Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kimi zaman ise arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre devrinin gerçekleştiği görülmektedir. Bu usul uygulamada kademeli ferağ olarak ifade edilmekte olup, bahsedilen bu düzenlenme biçimleri, sözleşmenin ani veya sürekli edimli borç ilişkisi karakteri üzerinde etkili olup, kanaatimizce Yargıtay uygulamasında her somut olay açısından uygulama alanı bulacağı belirtilen tespitlerin de yeniden değerlendirilmesini de zorunlu kılmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin düzenlenme biçimlerine ilişkin bu çeşitlilik, sözleşme hürriyetinin zorunlu bir sonucudur.⁹ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılırken ilk seçeneğin tercih edilmesi, yani arsanın tamamı veya belirli arsa paylarının başlangıçta yükleniciye devredilmesi durumunda, genellikle yükleniciden olan hakların teminat altına alınması amacıyla arsa sahiplerince yükleniciye devredilmiş olan bu arsa payları üzerine teminat ipoteği tesis edildiği ve inşaatın sözleşmede belirlenen seviyelere ulaşması durumunda bu ipoteğin kısım kısım kaldırıldığı görülmektedir.¹⁰

Özellikle arsa sahibinin arsa paylarını başlangıçta yükleniciye devretmeyip inşaatın tamamlanmasını beklemesi ve bu ana kadar arsa paylarının mülkiyetini kendi uhdesinde tutması menfaatine daha uygun bir koruma sağlamaktadır. Bu nedenle, yüklenicinin edimini yerine getirmedeki muhtemel borca aykırılığının riskini taşımak istemeyen arsa sahiplerinin, bu tarz bir sözleşme yapma yolunu seçtikleri görülmekte olup, elbette kendileri için daha az riskli bu yolu tercih eden arsa sahipleri için edinecekleri malvarlığı değeri açısından da daha az avantajlı bir durum oluşmaktadır. Arsa paylarının baştan devrini veya inşaatın seviyesine göre kademeli devrini öngören bir sözleşme yapmayı tercih eden arsa sahiplerinin ise daha fazla maddi yarar elde etmek için risk aldıkları açıktır.

Kademeli ferağ seçeneğinin tercih edilmesi durumunda arsa payları yükleniciye inşaatın ulaştığı aşamaya göre kısım kısım devredilmekte veya bu kısımlarla alakalı olarak üçüncü kişilere satış yapılabilmesi için yükleniciye yetki/vekalet verilmektedir. Bu usulde, arsa sahipleri başlangıçta taşınmazın tamamının veya belirli kısımlarının mülkiyetini yükleniciye devretmemekte, inşaatın geldiği seviyeyi dikkate alarak ve bu bağlamda yüklenicinin edimini zamanında yerine getirmesini takip imkanından yararlanarak ilgili arsa paylarının mülkiyetini kısım kısım devretmektedir.¹¹

Elbette bu seçenekler arasında arsa sahipleri açısından en avantajlı olan ve beraberinde daha az hukuksal problem getiren usul, eserin teslimi sonrasında pay devirlerini gerçekleştirmek veya arsa paylarının satışını vaat etmek ve bunun karşılığında da yükleniciden arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt etmesini istemektir.¹² Ancak uygulamada özellikle büyük inşaatların yapılmasında yüklenicinin finansman ihtiyacının karşılanabilmesi ve muhtemel yapım süresi dikkate alınarak, bu seçeneğin artık çok fazla tercih edilmediği görülmekte olup, tarafların ve özellikle arsa sahiplerinin sözleşmenin düzenlenme biçimine ilişkin bu tercihleri de taraflar arasındaki menfaat dengesinin tesisinde dikkate alınması gereken önemli bir parametre olarak ele alınmalıdır.¹³

II. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü ve Uygulanacak Pozitif Normların Tespiti

Yukarıda belirtildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri; TBK’da yer alan taşınmaz satışı ve eser sözleşmelerinin unsurlarını Kanun’da düzenlenmeyen bir tarzda bir araya getiren, çift tipli-karma sözleşmeler olup, bu nedenle karışık muhtevalı akitler olarak da nitelendirilmektedir. Böyle bir sözleşme ile karşı karşıya kalınması durumunda, oluşan hukuki meselelerin hangi hükümler temelinde çözüleceği önem arz etmektedir. Bu noktada yol gösteren ölçütler öğretideki görüşler ve yargı kararları ile ortaya konulmak durumundadır. İlgili sözleşmelerin yorumunda, Kanunda taşınmaz satışı ve eser sözleşmeleri için düzenlenen hükümlerin doğrudan uygulanması amaca uygun bir çözüme hizmet etmeyecektir. Bu nedenle öğretide ve yargı kararlarında; karma sözleşmeyi oluşturan her bir sözleşmenin hükümlerinin, sözleşmenin amacı ve taraflar arasındaki sözleşme adaleti dikkate alınarak kıyasen uygulanması ile sonuca ulaşılması gerektiği kabul edilmekte olup, elbette bu çözüm tarzı bir özel hukuk uyuşmazlığında somut olay adaletini sağlamaya hizmet edeceği gibi Anayasaya da uygun bir yoruma ulaşılmasını sağlayacaktır.¹⁴

Yargıtay da “ilke olarak çift tipli karma sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Şu var ki, değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse, karşılıklı çıkarların tartılmasına göre hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılması gerekir.” diyerek bu görüşe iştirak etmektedir.¹⁵

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesi; yüklenicinin temerrüdüne (TBK m.125. ve 126. madde), TBK m.473 hükmünde düzenlenen erken dönme hakkının kullanılmasına, ayıplı ifaya (TBK m.475) dayalı seçimlik haklardan dönmenin kullanılmasına bağlı olarak gerçekleşebileceği gibi, tam tazminatla fesih (TBK m.484) halinde de iş sahibinin sözleşmesel ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.¹⁶

Temerrüt nedeniyle sözleşmeden dönme ise özellikle ani edimli sözleşmeler açısından TBK m.123 vd. hükümleri uyarınca gerçekleşmektedir.¹⁷ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdüne ilişkin olarak eser sözleşmesine ilişkin özel hüküm bulunmadığından, TBK’nın iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarına ilişkin genel hükümleri uygulanma alanı bulmaktadır.¹⁸ Ancak, uygulanacak hükümlerin tespiti noktasında ilgili sözleşmelerin ani veya sürekli edimli borç ilişkisi karakteri açısından, ayrıca değerlendirme yapılması zaruridir. Bu bağlamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani yani geçici borç ilişkisi mi yoksa sürekli edimli borç ilişkisi mi doğurduğu öğreti ve yargı kararlarında uzun süredir tartışılan bir meseledir.

Bu bağlamda bir görüşe göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli bir borç ilişkisi doğurmaktadır. Bu hususta belirleyici olan kriter yüklenicinin edime yönelik hareketlerinin uzun sürmesi değil, edimin yerine getirilmesinin yani alacaklının çıkarının bir anda mı yoksa zaman içine yayılmış bir şekilde mi gerçekleştirildiğinin tespitidir. Bu bağlamda yüklenicinin işi borçlanılmış edimin tümü dışında kalan bir hazırlayıcı faaliyetten ibaret görülmemeli ve iş görme faaliyeti neticesinde meydana getirilen eser bakımından alacaklının menfaatinin ifaya bağlı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Bu sözleşmelerde bir bütün meydana getiren bir emek sonucunun ortaya çıkarılması yani binanın yapımı arzulandığından, edim sonucunun gerçekleştirilmesi de eserin teslimiyle aynı ana denk gelmekte olup, bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli bir borç ilişkisi olarak nitelendirilmelidir.¹⁹

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin sürekli edimli borç ilişkisi doğurduğunu ileri süren müellifler ise; yapı meydana getirilirken yüklenicinin uzun bir süreci zorunlu kılan hareketlerinin edimin dışında sayılamayacağını ve hazırlık hareketleri olarak değerlendirilmesinin uygun olmayacağını, zira eserin meydana getirilmesi şeklindeki sonuçtan önce de edimlerin zaman içinde ve kısım kısım yerine getirilmekte olduğunu, uygulamada bu tür sözleşmelerde genellikle yapının geldiği belirli aşamalara göre edimlerin kısım kısım ifa edildiğini, mesela yapı belirli seviyeye ulaştığında arsa paylarının da buna mukabil yükleniciye devredildiğini veya bu bölümlere ilişkin arsa payları daha önce yükleniciye devredilmiş ve üzerinde ipotek tesis edilmiş ise ipoteğin de yapının geldiği aşama gözetilerek kısım kısım çözüldüğünü, belirtilen bu nitelikler nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sürekli borç ilişkisi karakterinin ağır bastığını ifade etmektedir.²⁰

Kanaatimizce bu tür sözleşmelerde yükleniciye düşen edim yükümlülüğünün tamamlanmış eserin tesliminden ibaret tek bir sonucun gerçekleştirilmesi şeklinde ele alınması mümkün olmayıp, uygulamada bu tür sözleşmelerin düzenlenme biçimleri de bu tespiti haklı kılmaktadır. Özellikle kademeli ferağ ilkesinin benimsendiği sözleşmeler açısından, edimin tek bir sonucun gerçekleştirilmesi ve teslimine ilişkin olmadığı açıktır. Taraf edimlerinin genellikle çok uzun bir süreci kapsayan zaman diliminde kısım kısım ifa edildiği, TBK’da tanınan ödemezlik def’i ve temerrüde ilişkin hak ve yükümlülüklerin de bu edim karakterine bağlı olarak tespiti gereken bu tür sözleşmelerin, sürekli edimli borç ilişkisi karakterinin baskın olduğu açıktır. TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin sürekli edimli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin karakteristiği dikkate alınarak tanzim edilmiş olması da bu kanaatimizi teyit etmektedir. Bu bağlamda özellikle TBK 473/I. fıkrada yer verilen erken dönme hakkı,²¹ arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye ait ifa yükümlülüğünün sadece eserin nihai teslimi ile gerçekleşeceğine dayanarak sözleşmenin karakterini ani edimli olarak belirleyen görüşe karşı ileri sürülebilecek açık bir normatif dayanak oluşturmaktadır. Zira bu düzenleme, yüklenicinin nihai teslimden önce de peyder pey yerine getirmesi gereken edim yükümlülüklerinin varlığına açıkça işaret etmektedir.²²

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli borç ilişkisi mi yoksa sürekli edimli borç ilişkisi mi doğurduğu sorusunun cevabı, yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi halinde arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesinin, sözleşmeyi geçmişe etkili olarak mı yoksa ileriye etkili olarak mı ortadan kaldırılacağı hususu ile doğrudan bağlantılıdır. Zira bu sözleşmelerin ani edimli bir borç ilişkisi doğurduğunun kabulü halinde sözleşme geçmişe etkili bir şekilde ortadan kalkacak, buna mukabil, sözleşmenin sürekli borç ilişkisi doğurduğunun kabulü halinde TBK 126. maddenin açık düzenlemesi karşısında, sona erme ileriye etki doğuracak ve tarafların yerine getirmiş oldukları edimler, yerine getirilmiş oldukları oranda varlıklarını koruyacaktır.

Esasen Yargıtay da yüklenicinin emeğe ve masrafa dayanan edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı, söz konusu sözleşmelerin sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisi karakteri taşıdığını kabul etmekle birlikte,²³ sözleşmenin temerrüt nedeniyle sona ermesinde sona ermenin zamansal etkisini belirlerken, neden sözleşmeden dönmeyi esas aldığını temellendirmemektedir.²⁴ Somut olaydaki sözleşmenin ani veya sürekli edim karakterini ve buna bağlı olarak TBK’nın uygulama alanı bulacak hükümlerini tespit etmeksizin, inşaatın tamamlanma oranı şeklinde normatif dayanağı olmayan suni bir kriterden hareketle sonuca varılması ve bu durumun sözleşmenin tarafları dışında üçüncü kişilerin haklarını da Medeni Kanun’un temel ilkeleri ve tapu siciline hakim olan prensipleri tamamen göz ardı ederek ortadan kaldırılması, hukuki güvenlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.²⁵

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani veya sürekli edimli borç ilişkisi karakteri ve buna bağlı olarak yüklenicinin temerrüdü halinde sözleşmenin sona erdirilmesinin geçmişe veya ileriye etkili sonuç doğuracağı meselesi doktrininde tartışmalı olduğu gibi Yargıtay Dairelerince de farklı kararlar verilmesine neden olmuştur.²⁶ Mesele Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına konu olmuş ve 1984 tarihli kararda; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçici sürekli karmaşığı karakterine işaret edilerek, yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi halinde Borçlar Kanununun eser sözleşmelerine ilişkin hükümleri arasında özel bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, BK 106 ila 108. (TBK 123 vd.) maddelerde yer alan genel hükümlerin uygulama alanı bulması gerektiği vurgulanmıştır. Bununla birlikte sözleşmenin arsa sahibi tarafından feshi halinde, sözleşmenin niteliği ve dürüstlük ilkesi dikkate alınarak fesin ileriye etkili sonuç doğurabileceği hallerin de varlığı kabul edilmiştir. Karar doktrinde birçok açıdan eleştirilmekte olup, bunlardan ilki; içtihat aykırılığı meydana getirilen Daire kararlarında BK 360. madde hükmünün bu gibi durumlarda kıyasen uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusu yapılmış olmasına rağmen, İçtihadı Birleştirme Kararında bu hususa değinilmemiş olmasıdır. Ayrıca, feshin ileri etkili sonuç doğuracağının kabul edildiği hallerde, yükleniciye tamamlanmış kısma ilişkin indirilmiş bir miktarın aynen verilip verilmeyeceği konusunda da kararda bir açıklık bulunmadığı belirtilmektedir.²⁷

Güncel Yargıtay kararlarında esas alınan ve sözleşmenin sona ermesinin geçmişe veya ileriye etkili olacağı hususunda belirleyici olan %90 tamamlanma oranı da söz konu İBK’da tespit edilen bir husus olmayıp, daha sonra HGK ve Daire kararları ile şekillenmiştir. Esasen bu kriter de eleştiriye açık olup, her somut olayda aynen tatbiki hakkaniyete uygun olmadığı gibi, özellikle bu oranın tespitinde yapının hangi kısımlarının dikkate alınması gerektiği de yargısal uyuşmazlıklara neden olmaktadır. Kanaatimizce, sözleşme gereğince arsa sahibine düşeceği kararlaştırılan ve hukuken ve fiilen bağımsız olarak kullanılması mümkün olan kısımların dikkate alınması suretiyle bu oranın tespit edilmesi gerekir. Elbette yüklenici sadece arsa sahibine ait olacak olan ve ana taşınmazın mukadderatına bağlı daireleri tamamlayarak borcundan kurtulamaz. Bu bağlamda doktrinde de benzer bağlamda, bu sözleşmelerle amaçlananın yapının tamamlanarak kat mülkiyetine çevrilmesi ve yüklenici ile arsa sahiplerine düşecek bağımsız bölümlerin ilgililerine teslimi olduğu, ancak bu kapsamda ana taşınmazın kat mülkiyetine dönüştürülmesine elverişli olacak şekilde tamamlanmasının yeterli görülmesi gerektiği, buna engel teşkil etmeyen eksikliklerin bulunmasının yüklenicinin edimini yerine getirmediği anlamına gelmeyeceği, sadece, yükleniciye isabet edecek dairelerdeki eksiklikler ana taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesine engel teşkil ediyor ise yüklenicinin edimini yerine getirmediğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir.²⁸

Yukarıda belirtilen pozitif düzenlemeler ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin nitelikleri dikkate alındığında; kanaatimizce, özellikle kademeli devir esasının benimsendiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin sürekli edimli borç ilişkisi karakteri dikkate alınarak, TBK 126. maddenin uygulama alanı bulacağının göz önünde bulundurulması gerekir. TBK 125. madde hükmünün uygulanmasını gerektiren hallerde ise, dürüstlük ilkesinden hareketle, sözleşmenin sona ermesinin zamansal etkisinin Yargıtay tarafından belirlenen tamamlanma oranı veya benzer bir orandan istifade edilerek her somut olayda ayrıca değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Bu suretle, özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca tercih edilen düzenlenme biçimi temel alınarak, sözleşmede vücut bulan taraf iradelerine üstünlük tanınmış olacağı gibi, tarafların bu tercihinin şekillendirdiği yarar dengesi de gözetilerek, Anayasal temel hak güvenceleri ile de uyumlu bir neticeye varılmış olacaktır.

TBK 126. maddenin yürürlükte olmadığı dönemde de bazı müelliflerce; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü halinde Borçlar Kanununun genel hükümlerinin uygulama alanı bulacağının, bu kapsamda öngörülen üç seçimlik haktan biri kullanılarak, arsa sahibinin aynen ifayı ve gecikme nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep edebileceğinin veya aynı ifadan vazgeçtiğini derhal bildirerek sözleşmenin yerine getirilmemesinden doğan müspet zararın tazmininin isteyebileceğinin ya da sözleşmeden dönerek menfi zararının tazmininin talep edebileceğinin, ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçici sürekli karmaşığı niteliği göz önünde tutularak, buradaki fesin ileriyi etkili (ex nunc) sonuç doğuracağı hususunun gözden kaçırılmaması gerektiğinin, bu nedenle yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin BK 106. madde uyarınca sözleşmeden dönmesi halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği göz önüne alınarak sözleşmenin geçmişi etkili ya da ileriye etkili sona erip ermediğinin her somut olayda incelenmesi gerektiğinin, bu inceleme yapılmaksızın söz konusu Kanun hükmünden hareketle her durumda geçmişe etkili feshin kabulünün taraflar arasındaki yarar dengesine aykırı olacağının, ayrıca her halde geçmişe etkili dönmenin kabul edilmesinin eser sözleşmelerine ilişkin BK 360. madde²⁹ hükmü ile de çelişki oluşturacağının ifade edildiği görülmektedir.³⁰

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü halinde kural olarak geçmişe etkili dönmenin söz konusu olacağını ve bu bağlamda ancak inşaatın tamamlanma oranının %90’ın üzerinde olduğu hallerde dürüstlük ilkesinden hareketle ileriye etkili feshin kabul edilebileceğini ortaya koyan güncel yargısal pratik karşısında; sözleşmenin ayakta olduğu dönemde yükleniciden pay devralmış olan üçüncü şahısların hukuksal durumlarının bu değerlendirmeden doğrudan etkilendiği açıktır. Zira sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona ereceğinin kabulü halinde Yargıtay, yüklenici meydana getirdiği eserle orantılı arsa payını arsa sahibinden talep edemeyeceği gibi, şayet daha önce kendisine arsa payı devredilmiş ise bu payların da tapu iptal ve tescil davaları yolu ile arsa sahiplerine iadesinin sağlanacağını ve bu bağlamda üçüncü kişilerin yükleniciden devralmış oldukları arsa paylarının da arsa sahiplerine döneceğini kabul etmektedir.