Tüketici Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuğun Değerlendirilmesi

Evaluation of Mandatory Mediation Prerequisite for Lawsuit in Consumer Disputes

Onur SARI

Arabuluculuk günümüzde birçok uyuşmazlığın çözümünde önemli bir rol oynamaktadır. Arabuluculuk sayesinde taraflar birbirleriyle çatışmadan, hızlı ve az masraflı bir şekilde çözüme ulaşmaktadır. Bir başka deyişle kendi çözümlerini yaratabilmektedir. Arabuluculuk belirli alanlardaysa başvurusu zorunlu bir kurum haline getirilmiştir. Bu alanlardan birisi, çalışma konumuz olan tüketici uyuşmazlıklarıdır. Uyuşmazlığı çözmekle görevli olan tüketici mahkemelerine başvurmadan evvel arabulucuya başvurmak zorunludur. Nitekim arabulucuya başvuru dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte TKHK m.73/A-1’de düzenlenen ve sınırlı sayıda sayılan hallerde arabulucuya başvurmak zorunlu değildir. Dava şartı arabuluculuk noktasında uyuşmazlığın, TKHK kapsamında kalıp kalmadığı da önem arz eder. Eğer ki uyuşmazlık bir tüketici işlemi veya tüketiciye yönelik uygulamadan kaynaklanıyorsa TKHK uygulanmalıdır. Tüketici işleminden bahsedebilmek için işlemin bir tarafının tüketici, diğer tarafının ise mesleki veya ticari amaçla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olması gerekir. Aralarındaki ilişki ise mal veya hizmet konulu her türlü sözleşmeden doğabilir. Bazı uyuşmazlıklar hem ticari dava (veya ticari iş) hem de tüketici uyuşmazlığı nitelikleri taşıyabilir. Bu durumda ilgili uyuşmazlığın çözülmesinde görevli mahkeme tüketici mahkemesi olmalıdır.

Arabuluculuk, Tüketici Hukuku, Ticaret Hukuku, Tüketici İşlemi, Ticari İş, Dava Şartı.

Today, mediation plays a significant role in the resolution of many disputes. Through mediation, parties are able to reach a solution quickly and with minimal costs, without engaging in conflict. In other words, they can create their own solutions. If mediation is applicable to specific areas, it has been established as a mandatory institution. One of these areas is consumer disputes, which is the subject of our study. It is mandatory to resort to a mediator prior to referring to consumer courts responsible for resolving disputes. Indeed, seeking mediation is regulated as a prerequisite for filing a lawsuit. However, in cases that are regulated by Article 73/A-1 of the Consumer Protection Act and that are considered as limited, the mediation is not mandatory. The requirement for filing a lawsuit and its applicability to mediation is also crucial in the context of consumer disputes falling under the Consumer Protection Act. If the dispute arises from a consumer transaction or an application directed towards the consumer, the Consumer Protection Act should be applied. In order to discuss a consumer transaction, one party must be a consumer, while the other party must be an individual acting for professional or commercial purposes. The relationship between them can stem from any kind of contract related to goods or services. Some disputes may possess characteristics of both commercial litigation (or commercial matters) and consumer disputes. In such cases, the competent court for resolving the dispute should be the consumer court.

Mediation, Consumer Law, Commercial Law, Consumer Transaction, Commercial Transaction, Prerequisite for Lawsuit.

Giriş

Ticari hayatın önemli süjelerinden olan tüketici, birçok hukukta olduğu gibi ülkemizde de ayrı bir kanunla koruma altına alınmıştır. 7/11/2013 Tarihli 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunla birlikte tüketici hukuku kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir.

Tüketici uyuşmazlıklarının çözülmesi için tüketici hakem heyetleri ile tüketici mahkemeleri kurulmuştur. Bu kurumlar tüketici işlemleri ile tüketici uygulamalarından kaynaklı uyuşmazlıkları çözmekle görevlidir. Tüketici hakem heyetinin mi yoksa tüketici mahkemesinin mi uyuşmazlığı çözmekle görevli olduğu noktasındaysa parasal sınır esas alınır. Belirli bir parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklar tüketici hakem heyetlerinde; üstünde kalanlar ise tüketici mahkemelerinde çözülür.

22/7/2020 tarihli 7251 sayılı kanunla birlikte tüketici mahkemelerinin alanına giren uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmıştır. Böylelikle taraflar, dostane bir çözüm yöntemi olan arabuluculuğa başvurabilecekler ve yargılamaya gerek kalmaksızın arabuluculuk huzurunda uyuşmazlıklarını çözebileceklerdir. Arabuluculuğun, hızlı, az masraflı yapası ve yapıcı çözümler getirmesi tüketicilerin lehine sonuçlar doğuracaktır.

I. Arabuluculuk

Arabuluculuk, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında önemli bir role sahiptir. “Arabuluculuk, üçüncü kişinin tarafları bir araya getirerek müzakere edebilmelerini sağladığı ve aralarındaki iletişimi kolaylaştırdığı, çözüme ilişkin karar verme yetkisinin taraflarda kaldığı, sürece ilişkin tavsiye veya karar verme yetkisinin ise üçüncü kişide olduğu bir yapılandırılmış uyuşmazlık çözüm sürecidir.”¹ şeklindedir. Arabuluculukla ile uyuşmazlıkların temelden çözümlenmesi, tarafların barışması, anlaşılan konuların mahkeme önüne getirilmemesi ve mahkemelerin iş yükünün azaltılması hedeflenmiştir.²

Görüldüğü üzere arabuluculuk, uyuşmazlıkların çözümü için hakemlik, tahkim gibi alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Kural olarak ihtiyaridir. Taraflar gönüllülük ve iradilik prensipleri gereği arabuluculuğa başvurmakta ve arabulucu nezdinde anlaşmaya varmaya çalışmaktadır. Arabulucu ise taraflar arasındaki iletişimi açık tutarak tarafların kendi çözümlerini bulmalarını sağlamakla diri tutarak müzakereleri devam ettirmekle yükümlüdür. Arabuluculuk sürecinde gizlilik ilkesi de kabul edilmiştir. Hukuk Uyuşmazlıkları Kanunu (HUAK) m.4/1 gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça, arabulucular, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer şekillerde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Bu gizlilik ilkesi sadece arabulucuyu bağlamaz. Katılanlar ve dahil edildiyse uzman kişiler de gizlilik ilkesine tabiidir (HUAK m.4/2). Gizliliğin ihlali halindeyse ihlal eden kişiye altı aya kadar hapis cezası verilebilir (HUAK m.33). Gizlilik ilkesi sayesinde taraflar, rahatlıkla görüşmelerini sürdürebilecekler, delilleri değerlendirebilecekler ve önerilerde bulunabileceklerdir. Ayrıca gizlilik ilkesi sayesinde karşı tarafın sırlarını öğrenip mahkemede kullanma imkânı da kaldırılmıştır.³

Arabulucu, hâkim ve hakemden farklı olarak bağlayıcı bir karar verememektedir. Ayrıca arabuluculuk sisteminde mahkemelerden ve tahkimden farklı olarak iddiaların ve savunmaların ileri sürülmesi, delil ikamesi ve ispat kurallarının işletilmesi gibi dava sistemindeki tahkikat enstrümanları kullanılmaz.⁴ Dolayısıyla arabuluculukta, mahkeme yargısı gibi bağlayıcı usul kuralları bulunmamaktadır. Taraflar iradilik ilkesi çerçevesinde usul kurallarını kendi ihtiyaçları çerçevesinde belirleyebilirler.⁵ Burada dikkat edilmesi gereken noktaysa belirlenen usul kurallarının, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamasıdır.⁶ Arabuluculukta bir hâkim veya hakem bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü bizzat tarafların katkısıyla gerçekleşir. Arabulucu ise üçüncü kişi olarak süreçte aktif değil, pasif bir konumda olup tarafların yerine geçerek anlaşmaya müdahil olamaz. Arabulucu sadece taraflar arasındaki iletişimi kurmak ve süreç boyunca bu iletişimi diri tutmakla yükümlüdür.⁷ Tarafların anlaşması konusunda nihai karar ise taraflara aittir. Taraflar gerçekleştirilen müzakereler sonucunda anlaşmanın kapsamı ve şeklini dilediği şekilde belirlemektedirler.⁸

Arabulucu, tarafları bir araya getirmeli, aralarındaki iletişim sorunlarını çözmeli, alternatif çözümlere doğru tarafları yöneltmeli ve uyuşmazlığın kaynağına girmelidir.⁹ Bunu yaparken de tarafsız davranması gerekir. Bununla birlikte arabulucu tarafları bağlayan kararlar veremez. Sadece öğrenmiş olduğu yöntem ve teknikleri kullanarak tarafların anlaşması için zemin yaratması gerekir.¹⁰ Arabuluculuk “kolaylaştırıcı arabuluculuk”, “değerlendirici arabuluculuk” ve “dönüştürücü arabuluculuk” olarak üçe ayrılabilir. Ülkemizdeyse kolaylaştırıcı arabuluculuk yöntemi kabul edilmiştir. Kolaylaştırıcı arabuluculukta, arabulucu çözüm getirmez. Tarafların çözümü bulmasını sağlamalıdır. Bunun için de olabildiğince iletişim kanallarını açık tutmalıdır. Ayrıca bu süreçte arabulucunun çözüme yönelik fikirlerini paylaşmaması, hukuki değerlendirme yapmaması ve tavsiyede bulunmaması gerekir.¹¹

Arabuluculuğa hangi uyuşmazlıklarda başvurulacağı ise özel olarak HUAK m.1’de düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuğa başvurulabilir. Dolayısıyla bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması için tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir özel hukuk uyuşmazlığının söz konusu olması gerekir. Bir başka deyişle kamu hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk kurumuna başvurulamaz. Eğer ki tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir uyuşmazlık söz konusu ise bu uyuşmazlık özel hukuka ilişkin olsa bile dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilemez. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hususlar HUAK m.1 gerekçesinde tarafların sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuki uyuşmazlıklar olarak tanımlanmıştır.¹² Doktrinde ise tarafların, mahkeme kararına gerek duymaksızın özgür iradeleriyle sonuç elde edebilmeleri durumunda bu konunun arabuluculuğa elverişli olduğu kabul edilmiştir.¹³ Bu uyuşmazlıklarda tarafların iradeleri sonucu belirleyebilmekte ve mahkeme kararı gerekmemektedir.¹⁴ Dolayısıyla taraflar aslında kamu düzenine ilişkin olmayan konularda arabuluculuk faaliyeti yürütebileceklerdir.¹⁵ Nitekim kamu düzenine ilişkin hususlarda tarafların sulh olması mümkün değildir. Örneğin aile içi şiddet olaylarına ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Ancak kamu düzeni kavramı, zamana ve yere göre değişkenlik gösteren ve zamanla değişebilen bir kavramdır.¹⁶ Bu nedenle günümüz için kamu düzenine aykırı görülen bir uyuşmazlık, ilerleyen zamanlarda kamu düzenine aykırı görülmeyebilir. Bununla birlikte kanundaki düzenlemeden de görüleceği üzere yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere her konuda arabuluculuğa başvurulabilir.

Arabuluculuk sürecinin sonunda anlaşmaya varılabilir. Bu süreçte taraflar ise karşılıklı bir biçimde kendi taleplerinden ödün vererek uzlaşmaktadır.¹⁷ Bununla birlikte anlaşma arabuluculuk sürecinin başarısız olduğu ve anlaşma sağlanamadığı yönünde olabileceği gibi taraflar arasında bir tür sulh sözleşmesi niteliğinde de olabilir. Dava şartı arabuluculuk da dahil olmak üzere ülkemizdeki hiçbir arabuluculuk yönteminde sulh şeklinde bir anlaşmaya varılması zorunlu tutulmamıştır. Taraflar her zaman masadan kalkabilir. Bu imkânda arabuluculuğun iradilik ilkesinden doğar.¹⁸ Tarafların arabuluculuk sürecinde anlaşmaması halinde, taraflar her zaman dava açabilir.

Arabuluculuk sonunda arzu edilen ise tarafların anlaşmasıdır. Arabuluculuk nezdinde kurulan anlaşmalar taraflar için bağlayıcıdır.¹⁹ Tarafların anlaşma yükümlülüklerini yerine getirmeleri gerekir. Aksi taktirde ilam niteliğinde olan anlaşma belgesi cebri icra yoluyla icra edilir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli noktaysa anlaşma koşullarının icra edilebilirliğidir. İlam niteliğinde olmayan anlaşma belgesiyse mahkeme dışı alelade bir sulh sözleşmesi olarak değerlendirilir.²⁰

Hukukumuzda bazı tip uyuşmazlıklarda, dava açmadan evvel arabulucuya başvurulması zorunlu tutulmuştur. Zorunlu arabuluculuk, arabulucuya başvurunun zorunlu tutulması ile uyuşmazlığın sadece arabulucu tarafından çözülebilmesi olmak üzere ikiye ayrılabilir.²¹ Birincisinde tarafların uyuşmazlığın çözümü için arabulucuya başvurmaları şarttır. Bu süreçte başvurudan sonra anlaşıp anlaşmamak taraflara kalmıştır. İkinci kategorideyse uyuşmazlığın çözümü tamamen arabulucuya bırakılmaktadır.²² Ülkemizde ise arabuluculuk sürecine başvuru, tüketici, iş hukuku, ticaret ve 2023 Eylül’den itibaren taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar, 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğan uyuşmazlıklar, kira ile komşuluk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda dava şartı olarak düzenlenmiştir. Doktrinde Tanrıver, dava şartı arabuluculuk uygulaması alanının genişletilmesi neticesinde arabuluculuğun genel bir dava şartı haline geleceğini, bu yaklaşımın da HMK’ya eklenmesi gereken yeni bir dava şartının doğumuna cevaz vereceğini belirtmiştir.²³

Dava şartı olması neticesinde taraflar, arabulucuya başvurmadan dava açamayacaklardır. Ancak arabuluculuk sürecinde anlaşmak zorunlu değildir. Sadece başvurmak yeterlidir. Arabuluculuğun zorunlu olması noktasında ilk olarak dava şartı kavramı açıklanmalıdır.

II. Dava Şartı Arabuluculuğun Tüketici Uyuşmazlıklarına Uygulanması

Bazı tip uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvuru, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Böylelikle taraflar, uyuşmazlığı masraflı ve çetrefilli bir davayla değil, hızlı, nispeten az masraflı ve dostane bir çözüm yolu olan arabuluculukla çözümleyebilecektir.

22.07.2020 tarihinde 7251 sayılı kanunun 59. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda, dava açılmadan evvel arabuluculuğa başvurma dava şartı olarak düzenlenmiştir. Ancak, her tüketici uyuşmazlığı dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilmemektedir. Tüketici hukukunda arabuluculuk uygulanması için öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un uygulama alanına ilişkin bir uyuşmazlık olması gerekir. TKHK m.2’ye göre TKHK, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsamaktadır. Dolayısıyla tüketici işlemi veya tüketici uygulaması yoksa TKHK uygulama alanı bulmayacaktır.

Tüketici uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk düzenlemesinin yapıldığı TKHK m.73/A’da doğrudan HUAK hükümlerine atıf yapılmamıştır. Fakat doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre, TKHK m.73/A’da dava şartı tüketici düzenlemesi, HUAK’a nazaran özel bir düzenleme olup iki düzenleme arasında özel - genel düzenleme ilişkisi bulunmaktadır.²⁴ Bu nedenle öncellikle uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılmalı ve ilgili uyuşmazlığın özel hukuk uyuşmazlığı olup olmadığı tespit edilmelidir. Eğer özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlıksa tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edip edemeyeceği bir uyuşmazlık olup olmadığına bakılmalıdır.²⁵ Arkasından ise dava şartı arabuluculuk kapsamına girip girmediği incelenmelidir.

Dava hakkı hukuki himayenin tesisi ve adalet düzeni için oldukça önemlidir. “Dava, bir başkası (davalı) tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan kişinin (davacının), mahkemeden hukuki koruma (himaye) istemesidir.”²⁶ Anayasa m.36’da “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek hak arama hürriyeti anayasal bir güvenceye tabii tutulmuştur. Öteki yandan davalar bir uyuşmazlıktaki çatışmayı çözmekten ziyade çatışmanın tazeliğini korunmasına ve taraflar arasındaki ihtilafın uzun yıllara yayılmasına da sebebiyet verebilir. Gerçekten taraflar, dava sürecinde uyuşmazlığı tekrar tekrar yaşamakta ve taraflar arasındaki çatışma devam etmektedir. Bu çatışmada sosyal dokuya zarar vermektedir. Oysa arabuluculuk böyle değildir. Arabuluculukta taraflar ortak bir şekilde hareket etmekte ve çözümü birlikte bulmaktadırlar. Bu durumda uyuşmazlığın çatışmayla değil barışçıl yöntemlerle çözülmesini sağlamaktadır.

Ülkemizde arabuluculuk, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Dava şartının tanımı kanunda yapılmamıştır. Ancak HMK m.114/1’de hangi hususların dava şartı olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte doktrinde tartışmalı olmakla birlikte içtihat kararlarıyla da dava şartı oluşturulabileceği belirtilmiştir.²⁷

Dava şartı, “mahkemenin esası hakkında yargılama yapabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan hallere denir.” şeklindedir.²⁸ Dolayısıyla dava şartı, bir davanın görülüp karara bağlanmasını engelleyebilir.²⁹ Bununla birlikte dava şartları, dava açılırken bulunması gereken dava şartları (olumlu dava şartı) ile dava açılırken bulunmaması gereken dava şartı (olumsuz dava şartı) olmak üzere ikiye ayrılır.³⁰ Bir başka deyişle bir hususun varlığı halinde veya yokluğu halinde hakim davayı esastan inceleyip karara bağlayamıyorsa dava şartı vardır.³¹ HMK m.114/1’de dava şartları tek tek düzenlenmiştir. Bunlar;